CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 66196 YIDER RIVERA ROJAS. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 66196 YIDER RIVERA ROJAS. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 107 Bogotá, D.C., abril diez (10) de dos mil trece (2013). 1.

VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por el ciudadano YIDER RIVERA ROJAS, frente a la sentencia proferida el 12 de marzo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, trabajo y el acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que YIDER RIVRA ROJAS se inscribió a la Convocatoria No. 132 de 2012, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoniente, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 2.

Acto administrativo en el que se le puso de presente a los aspirantes que el proceso de selección se regiría de manera especial, entre otras normas, por la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios y el Decreto Ley 407 de 1994. Igualmente, se les informó que dentro de los requisitos que se debía acreditar para ser admitidos en el proceso de selección, en lo que respecta a la edad: “Tener más de dieciocho años al momento de la inscripción y menos de veinticinco años de edad, al momento de la firmeza de la lista de elegibles.

Para estos efectos la CNSC advierte previamente que cada interesado en participar en la Convocatoria, bajo su responsabilidad debe analizar la posibilidad de cumplir este requisito y realizar libremente su inscripción, a sabiendas que en desarrollo de las fases de la Convocatoria puede presentarse la situación que el aspirante cumpla los 25 años de edad antes de culminar los siguientes momentos: La fase del concurso, o la fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles, caso en el cual será excluido de la Convocatoria, por no cumplir con el requisito de edad máxima para el hipotético nombramiento.

Se entiende para efectos de este proceso, que la edad del aspirante se tiene en cuenta a partir del día de la inscripción”. 3. Si bien, YIDER RIVERA ROJAS presentó y aprobó las diferentes pruebas, los resultados de los exámenes médicos y el estudio de seguridad fueron favorables, su nombre fue publicado en la lista de admitidos a curso, e incluso ingresó a la Escuela Penitenciaría Nacional “Enrique Low Murtra”, también lo es que mediante resolución No. 022 dictada el 22 de febrero de 2013 la Directora de la Escuela de Formación referenciada resolvió desincorporarlo del curso, al acreditar que ya había cumplido los 25 años de edad. 4.

La anterior situación condujo a que la Comisión Nacional del Servicio Civil a través de la Resolución No. 451 de esa misma fecha excluyera a YIDER RIVERA ROJAS de la Convocatoria 132-2012: “ por haber cumplido veinticinco (25) años de edad, encontrándose en el proceso, sin culminar la fase del mismo, condición personalísima, que hace imposible el nombramiento y posesión en el empleo de Dragoneante del INPEC de manera independiente a los resultados que puedan alcanzar en el curso que surten en la actualidad”. 5.

Debido a que YIDER RIVERA ROJAS considera los actos administrativos últimos referenciados arbitrarios y caprichosos, directamente acudió al juez de tutela para que le protegiera sus derechos fundamentales, si se tiene en cuenta que no es el “responsable de esa circunstancia unilateral al cambiar las reglas de juego”. Motivo por el cual solicitó se ordenara a las accionadas le permitieran continuar en el proceso de selección dentro de la Convocatoria 132 de 2012 para ingresar al curso de Dragoneante en el INPEC.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá avocó conocimiento de la demanda de tutela; notificó de la misma a las entidades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo.

2. JOSÉ HERNANDO JIMÉNEZ MEJIA, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque como la queja del demandante está orientada a atacar la legalidad de las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 132 de 2012, tienen a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Además, señaló que no aparece acreditada la vulneración de los derechos fundamentales alegados porque la actuación administrativa adelantada por la CNSC, se derivó en atención a la información suministrada por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, entidad que en el marco de su competencia puso en conocimiento los aspirantes que habían superado el requisito de edad, dentro de los cuales estaba el aquí accionante, por lo que frente a los mismos resultaba improcedente su continuidad en el proceso de selección.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá previo el estudio del acervo probatorio y apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional aplicable al caso, decidió negar el amparo solicitado por considerar que las autoridades accionadas no vulneraron ninguno de los derechos fundamentales invocados por el demandante, si se tiene en cuenta que obraron en cumplimiento de los principios constitucionales y legales, dentro de los que se desarrolla la función pública y a los que se debe sujetar todo concurso público, como son: igualdad de oportunidades, mérito, publicidad, objetividad, imparcialidad, confiabilidad, transparencia, validez, de los instrumentos, eficacia y eficiencia. 5.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, el ciudadano YIDER RIVERA ROJAS, con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela, insiste en que se le deben proteger sus derechos fundamentales.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por el ciudadano YIDER RIVERA ROJAS, la dirige, el últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique el acto administrativo a través del cual lo excluyó del proceso de selección que se adelanta con base en la Convocatoria 132 de 2012, con el fin de ocupar el cargo de Dragoneante adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 4.

Hecha la anterior precisión, desde ya señala la Sala que la sentencia recurrida será confirmada porque no se vislumbra cómo la entidad demandada haya quebrantado derecho fundamental alguno a los demandantes, toda vez que las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004, el Decreto Ley 407 de 1994 y el Acuerdo 168 de 2012, a través de la cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoniente, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 5.

Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es: “… la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.

En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación  y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”. 6. En tales condiciones, la Comisión Nacional del Servicio Civil apoyada en lo estatuido en el Acuerdo 168 de 2012, una vez publicó la lista de admitidos, fijó el lugar y la fecha en que se llevarían a cabo las diferentes pruebas, las reglas de calificación de las mismas, así como la edad máxima que debían acreditar los aspirantes, esto es, 25 años, antes de culminar la “fase del curso o antes de la firmeza de la lista de elegibles”, so pena de ser excluidos de la Convocatoria por no cumplir con ese requisito frente al hipotético nombramiento Regla esta última que a pesar de ser conocida por YIDER RIVERA ROJAS no le mereció reparo alguno, máxime cuando demostrado está que participó activamente en el referido concurso y aprobó las diferentes etapas, solo que estando surtiéndose la fase del curso de formación, el 23 de enero de 2013, cumplió los 25 años de edad, circunstancia que en los términos establecidos en los artículos 20 del Acuerdo 168 de 2012 y 119 del Decreto Ley 407 de 1994, no le permitía continuar continuar en el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante adscrito al “INPEC”. 7.

En este punto precisa la Sala que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.

Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque si YIDER RIVERA ROJAS, no estaban de acuerdo con las decisiones proferidas el 22 de febrero de 2013 por las autoridades accionadas debió interponer los recursos de ley, y no lo hizo, motivo por el cual no pueden ahora alegar una situación que él mismo cohonestó, pues lo cierto es que se abstuvo de utilizar el medio idóneo para que la queja que ahora quiere hacer ver ante el juez de tutela hubiera sido analizada por la autoridad competente. 8.

Entonces: si el aquí accionante contó con la posibilidad de recurrir los pronunciamientos objeto de queja, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la negligente y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, pues a pesar de ser la parte interesada se abstuvo de ejercer el derecho de contradicción en el momento procesal oportuno y permitió que las decisiones objeto de queja adquirieran firmeza, máxime si se tiene en cuenta que este trámite constitucional no es una instancia paralela o complementaria a la del juez natural y mucho menos un medio para revivir términos ya fenecidos o para purgar la eventual desidia de los sujetos procesales.

Criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional cuando señaló que: “… si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. (…) Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.” 9.

Así pues, ninguna vulneración de derechos fundamentales se puede atribuir cuando han sido cumplidas las reglas previamente fijadas y publicadas en la Convocatoria 132 de 2012 para acceder al cargo de Dragoneante en el INPEC, de manera igual para todos los potenciales aspirantes, que de antemano saben a que atenerse. 10. A lo ya expuesto se suma que YIDER RIVERA ROJAS aún cuentan con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos a través de los cuales la Directora de la Escuela de Formación del Inpec lo desincorporó del curso de formación y la Comisión Nacional del Servicio Civil lo excluyó del proceso de selección de méritos, y tácitamente contra el Acuerdo 168 de 2012 a través del cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoniente, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, porque si a bien lo tienen, con los argumentos que pretenden hacer valer al Juez de tutela, pueden recurrir a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.

Instancias en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 11.

En efecto: la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 12.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 13.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. 14. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del ciudadano YIDER RIVERA ROJAS, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado y la Sala tampoco lo advierte si se tiene en cuenta que la “inscripción a un concurso es una expectativa y no un derecho adquirido ”. 15.

De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque el demandante no acreditó que a otra persona en condiciones similares, las autoridades accionadas le hayan permitido continuar en el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante en el INPEC, a pesar de haber cumplido 25 años edad, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que el actor se abstuvo de demostrar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR el fallo dictado el 12 de marzo de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012. � Por el cual se establece el régimen de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario. � Artículo 20. Acuerdo 168 de 2012. � Corte Constitucional.

Sentencias T-256 de 1995 y T-654-11. � Requisitos: Para ingresar al Cuerpo de Custodia y Vigilancia Penitenciaria y Carcelaria Nacional, se requiere acreditar los siguientes requisitos: (…) 2. Tener más de dieciocho años y menos de veinticinco de edad, al momento de su nombramiento. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-547 de 2007. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-1694 de 2000. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-766 DE 2006 � Corte Constitucional. Sentencia. T.823-99. � Corte Constitucional. Sentencia. T.858-09. 8 19