TUTELA 66191 República de Colombia FABIÁN GUSTAVO GALINDO BEDOYA Corte Suprema de Justicia TUTELA 66191 República de Colombia FABIÁN GUSTAVO GALINDO BEDOYA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 107 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, en contra del fallo de tutela proferido el 6° de marzo último por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo que concedió el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, igualdad y debido proceso invocados por FABIÁN GUSTAVO GALINDO BEDOYA.

FUNDAMENTOS DE LA DEMANDA El memorialista aduce que se inscribió en la convocatoria 132 de 2012 para proveer el cargo de dragoneante, Código 4114, Grado 11 del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, en curso de la cual, luego de someterse a la práctica de los exámenes médicos de rigor, fue calificado como no apto para el cargo y excluido del proceso de selección, según se adujo por presentar talla baja.

No obstante, afirma que presentó reclamación contra dicha decisión, pues la estatura determinada en la valoración médica no corresponde con la consignada en su cédula de ciudadanía (1.66 cm), sin obtener resultados favorables. Así las cosas, peticiona el amparo para los derechos fundamentales invocados, máxime al advertir que en calidad de provisional en el año 2010 ingresó al INPEC como dragoneante y en dicha oportunidad ningún reparo se estableció respecto de su estatura.

En consecuencia, solicita se ordene a las autoridades accionadas permitirle continuar en el proceso de selección para el cargo mencionado. TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. El juez colegiado de instancia mediante auto del 20 de febrero último asumió el trámite de la demanda, ordenó notificar a las entidades contra las cuales se dirigió la solicitud, esto es, Comisión Nacional del Servicio Civil e Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, al tiempo que informó a la Unión Temporal INPEC sobre la iniciación del trámite y dispuso la práctica de varias pruebas. 2.

La Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que la inconformidad del recurrente radica en las normas que regulan la convocatoria No. 132 de 2012, las cuales fueron expedidas mediante actos administrativos generales y abstractos que gozan de presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos. Por tal razón, agrega que el actor cuenta con las acciones de nulidad simple y nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contencioso administrativa.

Advirtió de igual forma, que las personas inscritas en la convocatoria debían tener en cuenta los requisitos establecidos en el artículo 15 del Acuerdo 168 de 2012, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 909 de 2004. Así mismo, mencionó el artículo 38 ibídem para subrayar la importancia de realizar los exámenes médicos en curso del proceso de selección, al tiempo que invocó lo preceptuado en el artículo 40 ejúsdem en donde se especifica la estatura mínima y máxima exigida para el cargo convocado.

Puntualizó que de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la exigencia de la estatura no constituye un requisito desproporcionado ni ilegítimo. Aunado a lo anterior, expuso que el grupo de salud ocupacional del INPEC creó los profesiogramas para el cuerpo de custodia y vigilancia de la institución, en donde se justifica técnica y científicamente las limitaciones físicas y mentales para ingreso al empleo. 3.

La representante de la Unión Temporal INPEC manifestó que la pretensión del actor contraría los principios de la función pública y carrera administrativa que atienden al principio de igualdad, por lo que acceder al amparo solicitado implicaría vulnerar los derechos de los demás aspirantes y desconocer el contenido del Acuerdo 168 de 2012, norma que regula la convocatoria 132 del mismo año. Precisó que la entidad responde por las obligaciones contractuales adquiridas con la CNSC dentro del marco del contrato 241-2012, esto es, por la práctica de los exámenes médicos en los términos y efectos determinados en los artículos 36, 37 y 38 del Acuerdo 168 de 2012, norma reguladora de la convocatoria No. 132 del mismo año. Al respecto, indicó que las valoraciones médicas practicadas se llevaron a cabo por profesionales del área de salud que cuentan con la idoneidad, experticia y las competencias propias de las profesiones y ocupaciones según los títulos y certificados obtenidos legalmente, quienes adoptaron los protocolos médicos necesarios para garantizar la veracidad del dictamen emitido. 4.

El Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo concedió el amparo solicitado. En sustento, aludió a la procedencia de la acción de tutela para evitar la causación de un perjuicio irremediable y, seguidamente, afirmó que en los casos en los cuales un requisito de aptitud física para ingresar a un concurso de méritos no es proporcional ni racional, la jurisprudencia ha determinado que existe una presunción de discriminación a favor del actor y, en sede de tutela, la entidad accionada deberá demostrar que la decisión de exclusión del accionante está justificada en la relación de necesidad que existe entre la aptitud física exigida y el desarrollo de las funciones propias del cargo a proveer.

En tal contexto, refirió que en el caso de autos existe una discriminación injustificada con base en la cual se excluyó al actor del concurso sólo por presentar talla baja, teniendo en cuenta que superó las pruebas de aptitud y personalidad, que en últimas son las que determinan la capacidad para el desempeño del cargo, máxime al advertir que ya lo había ocupado en anterior oportunidad en calidad de provisional.

Con base en lo expuesto, afirmó la existencia de una vía de hecho que afecta los derechos fundamentales del demandante y, en dicho sentido, para su restablecimiento ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en un improrrogable término proceda a reincorporar al actor al proceso de selección de la convocatoria referida, sin tener en cuenta su estatura como factor determinante para la calificación en el concurso. 5.

La Comisión Nacional del Servicio Civil impugnó el fallo. En dicho sentido, afirmó la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para solicitar la improcedencia de la tutela; así mismo, estableció que conforme a las reglas de la convocatoria el único examen médico aceptado dentro del proceso de selección, con respecto a la aptitud médica y psicofísica es el expedido por la Unión Temporal INPEC, de tal suerte que la exclusión del actor del concurso, luego de ser declarado no apto, no obedece a una decisión caprichosa o arbitraria susceptible de corrección por esta vía. Concluyó que no es dable afirmar la vulneración de derechos fundamentales con base en la aplicación de las reglas del proceso, que una vez una vez dadas a conocer al público, fueron aceptadas implícitamente por quienes decidieron inscribirse en la convocatoria.

CONSIDERACIONES PARA RESOLVER De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Santa Rosa de Viterbo. En el asunto objeto de estudio, advierte la Sala que la solicitud de amparo constitucional interpuesta por FABIÁN GUSTAVO GALINDO BEDOYA se encamina a dejar sin efectos las normas que regulan la convocatoria No. 132 de 2012, en las cuales se estableció que la estatura es un factor de análisis al momento de determinar la aptitud en el correspondiente examen médico para ingresar a curso de dragoneante, pues considera que cumple con dicha exigencia conforme se advierte en su cédula de ciudadanía. La finalidad de la acción de tutela es la protección efectiva e inmediata de los derechos fundamentales frente a su amenaza o vulneración por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, en los estrictos casos señalados en el ordenamiento legal.

En desarrollo de las facultades conferidas por el artículo 7º y siguientes de la Ley 909 de 2004, la Comisión Nacional del Servicio Civil como órgano responsable de la administración y vigilancia de la carrera administrativa, diseñó la reglamentación conforme a la cual se desarrollaría la Convocatoria No. 132 de 2012 para la provisión de los empleos de carrera del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, esto es, mediante una normatividad apegada sin remisión a dudas al artículo 125 de la Carta Política, en cuanto prevé como regla general que los empleos públicos son de carrera, pero además, que el acceso y permanencia en éstos se hará mediante el sistema de méritos.

En este orden de ideas, mal puede pasar inadvertido que el procedimiento establecido para el concurso se estructura sobre la base del cumplimiento estricto de reglas, o normas del mismo, la publicidad de la convocatoria, la libre concurrencia y la igualdad en el tratamiento de oportunidades para quienes participan, por lo tanto, no surge viable la posibilidad de interferencia en el procedimiento administrativo del concurso de méritos que está orientado, se insiste, a la selección y posterior integración de una lista de elegibles para la provisión en propiedad de cargos públicos.

No se discute, por surgir incontrastable, que en curso de la convocatoria No. 132 de 2012, el accionante concursó para el empleo denominado dragoneante, código 4114, grado 11 del INPEC, entidad que reportó la existencia de 718 vacantes para proveer en dicho empleo. También emerge diáfano que en curso de la convocatoria el actor fue calificado no apto en la valoración médico realizada y por tanto, de acuerdo con lo establecido en el artículo 10, literal h) del Acuerdo 168 de 2012, fue excluido de la misma, pues de acuerdo con el contenido de las reglas del concurso “el aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo, mediante la presentación de examen médico, cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante.

(Decreto Ley 407 de 1994, regulado en la Resolución No. 000305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC) y la aplicación de la prueba psicológica”. Así las cosas, si el accionante discrepa de los procedimientos y disposiciones contenidos en las normas que regulan el régimen general de carrera, cuenta con la posibilidad de demandar dichas disposiciones ante la jurisdicción contencioso administrativa, por la vía de la acción de nulidad por tratarse de actos administrativos de carácter general e impersonal que no crean situaciones concretas respecto de las personas, con la posibilidad de solicitar la suspensión provisional de dichos actos, de conformidad con lo previsto en el artículo 152 del Código Contencioso Administrativo, subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989; evento en el cual la tutela no es procedente por prohibición expresa del numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, como así lo ha reiterado la jurisprudencia constitucional, entre otras, en sentencia T-1497 de 2000: “ Esta Corporación, en armonía con lo previsto en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, ha señalado que la acción de tutela no constituye el medio idóneo para controvertir actos de contenido general, impersonal y abstracto, pues para tal fin el ordenamiento ha diseñado otros mecanismos de control judicial, lo cual se explica en la medida en que esos actos demandan un análisis ponderado bajo la órbita de procesos con características especiales.

Así pues, la acción y la omisión previstas en el artículo 86 de la Constitución Política deben tener un contenido particular, personal y concreto (…)”. Admitir la pretensión del actor conllevaría desconocer los derechos de las demás participantes que en igualdad de condiciones se sometieron a las pruebas del concurso, previo cumplimiento de todos los requisitos establecidos en la referida convocatoria, lo que sin duda desborda la competencia del juez constitucional, máxime porque el actor no demuestra plenamente el trato diferenciado aludido en la demanda respecto de una misma situación fáctica.

Lo anterior, por cuanto no se observa que la exclusión del concurso al cual se inscribió el actor sea producto de una decisión arbitraria o desconozca precedentes jurisprudenciales, pues la Corte Constitucional tiene discernido que: “(…) si bien la estatura per se no constituye un criterio de selección reprochable, sí lo es cuando no está probada la necesidad del requisito o este carece de importancia para la función que ha de desempeñarse”.

Así las cosas, en este asunto el incumplimiento de la estatura mínima para el empleo de dragoneante conduce a la exclusión del aspirante con fundamento en el contenido del profesiograma establecido en la Resolución 000305 de 2012 del INPEC, en el cual se presenta la justificación respectiva para establecer mínimos y máximos en cuanto a la estatura de los concursantes.

Contrario a lo afirmado por el a quo, la Sala no observa que las autoridades accionadas hayan incurrido en alguna irregularidad en la práctica del examen médico discutido, pues fue realizado por la entidad debidamente contratada para tal fin (Unión Temporal INPEC) en igualdad de condiciones bajo las previsiones de la normatividad dispuesta para ello, esto es, la convocatoria No. 132 de 2012 y el Decreto 168 del mismo año. Sobre el particular, es importante reseñar el contenido del inciso 7° del artículo 38 del Decreto 168 de 2012, que al tenor preceptúa: “El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicológica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la Comisión Nacional del Servicio Civil”.

De otra parte, la Sala descarta la existencia de un daño irreversible o un perjuicio que tenga la virtualidad de comprometer o amenazar de manera concreta, grave y específica los derechos fundamentales del actor, motivo por el cual el mecanismo de amparo tampoco resulta viable en forma transitoria. En cuanto a los requisitos necesarios para que prospere la tutela en el supuesto excepcional referido, la Corte Constitucional ha precisado: "Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.

La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral …” 2. (Subrayas fuera del texto original). Sin embargo, una situación de esta naturaleza que torne viable la concesión de la tutela no se avizora en este asunto, pues no existe un mínimo de evidencia que indique la inminente causación de un daño irreparable e injustificado, que mal puede derivarse de la existencia de obligaciones económicas que no revisten las características de inminencia y gravedad constitutivas de un perjuicio de tal índole.

Las razones anteriores se constituyen en argumento suficiente para que la Sala proceda a revocar el fallo de primera instancia. Como consecuencia de lo anterior, se dejarán sin efectos las órdenes adoptadas en dicho proveído. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. En consecuencia, NEGAR por improcedente el amparo de tutela invocado. 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La Comisión Nacional del Servicio Civil en uso de sus facultades legales profirió el Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, por el cual se convoca el proceso de selección para proveer por concurso – curso abierto de méritos el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11 en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC, el cual se identifica como la convocatoria No. 132 de 2012. � Literal h), artículo 15, Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 � Sentencias T-119/03, T-105/02, T-151/01, T-1497/00, T-1452/00, T-1290/00, T1201/00, T-982/00, T-815/00, T-287/97, T-610/97, T-321/93, T-203/93 y T-123/93. � Sentencia T-1452 de 2000. � El Acuerdo 168 de 2012 de la Comisión Nacional del Registro Civil, como norma reguladora de la convocatoria No. 132 de 2012, estableció en el artículo 7° como normas adicionales que rigen el concurso, la Resolución INPEC 000305 del 6 de febrero de 2012, por medio de la cual de adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo denominado dragoneante, del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC. � La Comisión Nacional del Servicio Civil celebró el contrato de prestación de servicios No. 241 del 17 de octubre de 2012, con la Unión Temporal INPEC, el cual tiene por objeto la prestación de servicios de salud para la práctica de exámenes médicos de acuerdo con la Resolución 000305 de 2012 del INPEC, a los aspirantes dentro de la convocatoria No. 132-2012 INPEC. 2 Corte Constitucional, sentencia T-225 de 1993, reiterada en sentencia T-091 de 1995. 8 15