CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Tutela No. 66.179 ANDRÉS JULIÁN CUERVO RESTREPO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 127. Bogotá, D.C., treinta (30) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionado COMANDANTE DE LA ZONA CUARTA DE RECLUTAMIENTO DEL EJÉRCITO NACIONAL, en relación con el fallo de tutela emitido el 13 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a través del cual amparó el derecho constitucional fundamental al debido proceso del ciudadano ANDRÉS JULIÁN CUERVO RESTREPO, actuación que también se hizo extensiva a las Direcciones de Personal y de Reclutamiento y Control de Reservas de la enunciada autoridad castrense.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por la parte actora y los informes suministrados por los accionados, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “El joven Andrés Julián Cuervo Restrepo informa que en el año 2012 fue citado por el Ejército Nacional para el día 10 de abril y 3 de marzo de ese año, informa que cuando se le hizo la segunda citación advirtió al soldado que había sido citado para el 10 de abril, a lo que éste le manifestó que hiciera caso omiso de ello y se presentara a la de marzo.

Fue así como el 5 de marzo de ( sic) presentó al Distrito Militar 27 de Buenos Aires donde se le hicieron los exámenes médicos pertinentes y resultó calificado como “no apto”. Sostiene que con este resultado debía presentarse nuevamente para reclamar la libreta militar, pero cuando se presentó le informaron que tenía la calidad de remiso, porque debía presentarse el 10 de abril de 2012 y no lo hizo.

Indica que ante esta situación presentó una petición en la explica lo sucedido y solicita que se le levante la condición de remiso y la multa impuesta, a lo cual le respondieron que se le levantaba la condición de remiso; pero que debía pagar la multa de $1.300.000.oo. Alega que no interpuso los recursos por cuanto el soldado que lo atendió no le informó que los mismos procedían frente a la resolución que lo sancionaba.

Afirma que depende económicamente de su madre quien labora en casas de familia, devengando un salario de $105.000.oo semanales que debe destinar al pago de arriendo, alimentos y demás gastos del hogar, mientras que el actor no puede conseguir trabajo al no contar con la libreta militar.” (…) “ Con la solicitud de tutela se demanda la protección de los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, al trabajo, y al mínimo vital.

En consecuencia, el actor pretende que se ordene a la Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional y a la Cuarta Zona de Reclutamiento exonerarlo de la cancelación de la multa impuesta y expedir su libreta militar.” (…) “ 2.3.1. El Comandante del Distrito Militar No. 48, por orden del Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento del Ejército Nacional, dio respuesta a la solicitud de tutela informando que la multa impuesta al accionante se hizo en debida forma y siguiendo las normas de procedimiento administrativo, sin que sea válida la afirmación del actor, de que no tenía conocimiento de los recursos a interponer, toda vez que la sanción se le impuso en junta de remisos por no haber justificado en debida forma su no asistencia a la incorporación, decisión que le fue notificada de manera personal y actualmente se encuentra ejecutoriada.

Señala que la sanción se impuso por no haber asistido a su incorporación el 21 de agosto de 2012 (sic), de conformidad con lo dispuesto en los artículos 41 y 42 de la Ley 48 de 1993. Por tanto, solicita que se deniegue la acción de tutela por improcedente. 2.3.2. El Subdirector de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional señala que el actor se encuentra en condición de remiso con multa, la cual fue impuesta mediante junta realizada el 20 de septiembre de 2012, en la cual tuvo la oportunidad de demostrar las razones por las que no asistió a la citación de incorporación, pero por razones que ese despacho desconoce, se le impuso la multa.

Indica que la entidad competente para resolver situaciones como la presente es el Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento, quien determina la viabilidad de levantar la condición de remiso de acuerdo a la documentación o motivos que exponga el ciudadano para luego generar los respectivos recibos de Cuotas de Compensación Militar y proceder a elaborar la libreta militar.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, amparó a favor del accionante el derecho fundamental al debido proceso, en virtud de lo cual ordenó al Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento y Control de Reservas, “ exonerar al accionante del cobro de la multa impuesta ante la declaración de remiso efectuada por las autoridades militares, la cual no tendrá efecto alguno…” Para fundamentar su decisión el a-quo señaló que: (i) La Resolución emitida el 20 de septiembre de 2012 por medio de la cual, el Comandante de la Cuarta Zona de Reclutamiento, sancionó al accionante con multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, adoleció de una falta de motivación que consultara lógica, razonada y jurídicamente la situación concreta del joven Cuervo Restrepo, pues, se omitió tener en cuenta que “ había sido citado para una fecha anterior a la cita por cuyo incumplimiento se le impone la multa, esto es, el 10 de abril de 2012.

En efecto, está demostrado que la citación se hizo y se cumplió para el día 3 de marzo de 2012 en el Distrito Militar 27 del barrio Buenos Aires (folio 11), y que ese día, en el lugar indicado, se le realizaron los exámenes médico y psicológico, resultando no apto para este último (folios 12 y 13). (ii) Entonces, la decisión de sancionar al actor por no haber justificado su inasistencia para la fecha del 10 de abril de 2012, deviene irracional, pues ya había concurrido a la concentración requerida previamente, es decir, el 3 de marzo de ese mis año, no siéndole exigible una nueva presentación para efectos de incorporación, y (iii) La estructuración de la vía de hecho en que la accionada incurrió en el referido acto administrativo, hace inane la omisión por parte del señor Cuervo Restrepo de haber interpuesto los recursos ordinarios en contra del proveído que lo sancionó. LA IMPUGNACIÓN El Comandante de la Zona Cuarta de Reclutamiento del Ejército Nacional solicita la revocatoria del fallo emitido por el a-quo, ya que (i) en la sanción impuesta al accionante se respetó el procedimiento designado por el legislador –artículos 41 y 42 de la Ley 48 de 1993, (ii) el demandante no interpuso los recursos que podía incoar en contra de la decisión que lo sancionó, mecanismos de defensa de los cuales tuvo conocimiento, ya que la multa le fue impuesta en junta de remisos y notificada de manera personal, (iii) el actor no acudió a su incorporación señalada el 21 de agosto de 2012, lo que si hizo a la junta de remisos programada para le mes de septiembre de ese mismo año, y (iv) “ Se presenta además una clara confusión en la fecha de la citación, ya que los Batallones acostumbran citar previamente a los ciudadanos que no han cumplido con la cita de incorporación y por esto, es que aparece una citación diferente, pero en el sistema de Reclutamiento la citación es para el día 21 de Agosto de 2012 no otra fecha como al parecer lo interpreta el despacho de primera instancia.” CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín. De manera anticipada enuncia la Sala que revocará el fallo emitido por el Tribunal, pues (i) el actor pasó por alto la interposición de los recursos ordinarios en contra del acto administrativo que cuestiona, pese a que de manera personal se notificó del mismo, (ii) la existencia de otro mecanismo de defensa judicial y (iii) la ausencia de demostración de un perjuicio irremediable que conduzca a la procedencia de la solicitud de amparo de manera transitoria.

Veamos: El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela, ante los jueces de la República, para la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

En este contexto, la Corporación destaca que uno de los principios del Estado Social de Derecho es la preeminencia de la Carta Política como norma rectora a la cual están sujetos tanto los particulares como los servidores públicos; postulado afianzado en el artículo 6º Superior, al tenor del cual “los particulares sólo son responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y las leyes.

Los servidores públicos lo son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”. Al respecto, la Corte Constitucional tiene discernido que “el principio de legalidad consiste en que la administración está sujeta en el desarrollo de sus actividades, al ordenamiento jurídico, razón por la cual todos los actos y las decisiones que profiera, así como las actuaciones que realice, deben ajustarse a lo dispuesto en la Constitución y la ley.

( ) En consecuencia, según éste principio, la función pública debe someterse estrictamente a lo que dispongan la Constitución y la ley". En el mismo sentido, conviene indicar, el artículo 29 ibídem consagra expresamente que “e l debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas”, cuyo alcance no se agota entonces en el principio enunciado, sino que apunta “a que el procedimiento aplicable sea compatible con la Constitución y a que en el desarrollo del procedimiento, sea administrativo o judicial, se respeten las garantías que permiten calificar dicho procedimiento de justo”.

Por consiguiente, la tutela procede contra actuaciones administrativas cuando carezcan de fundamento objetivo o las decisiones sean el producto de una actitud arbitraria y caprichosa, situación que mal puede afirmarse en el presente asunto, como pasa a considerarse. Se tiene de acuerdo con el inciso segundo del artículo 216 de la Constitución Política que todos los colombianos están obligados a tomar las armas cuando las necesidades públicas lo exijan para defender la independencia nacional y las instituciones públicas.

En dicho precepto constitucional se consagra el servicio militar como obligatorio, pero confiere al legislador la facultad de determinar “las condiciones que en todo tiempo eximen del servicio militar y las prerrogativas por la prestación del mismo”. Para tal propósito se expidió la Ley 48 de 1993 “Por la cual se reglamenta el servicio de reclutamiento y movilización”, contentiva del trámite que debe adelantarse para cumplir el deber constitucional de prestar el servicio militar obligatorio.

Por su parte, el artículo 10 ibídem establece la obligación de definir la situación militar en los siguientes términos: “Artículo 10. Obligación de definir la situación militar. Todo varón colombiano está obligado a definir su situación militar a partir de la fecha en que cumpla su mayoría de edad, a excepción de los estudiantes de bachillerato, quienes definirán cuando obtengan su título de bachiller.

La obligación militar de los colombianos termina el día en que cumplan los cincuenta (50) años de edad.” Conforme a dicha normatividad, para que los ciudadanos colombianos puedan definir su situación militar, debe seguirse un procedimiento administrativo que comprende las siguientes etapas: “(i) la inscripción, que debe hacerse en el lapso del año anterior al cumplimiento de la mayoría de edad, (artículo 14, Ley 48 de 1993);

(ii) la realización del primer examen de aptitud sicofísica para todos los inscritos, o de un segundo (opcional) a petición de las autoridades de reclutamiento o del propio inscrito (artículos 16 a 18, ídem); (iii) el sorteo, que se efectúa entre todos los ‘conscriptos’ aptos, salvo que el número de ellos no sea suficiente (artículo 19, ídem);

(iv) la concentración e incorporación, que tienen lugar tras haber sido citados los conscriptos aptos elegidos, “con fines de selección e ingreso, lo que constituye su incorporación a filas para la prestación del servicio militar” (artículo 20, ídem); (v) la clasificación por falta de cupo, haber presentado una causal de exención o de inhabilidad, lo que significa eximir a la persona de prestar el servicio militar bajo banderas (artículo 21, ídem).”.

Por su parte, el artículo 41 ejusdem contempla las infracciones al deber de prestar el servicio militar obligatorio, entre las que se encuentra en el literal g, la declaratoria de remisos, que se configura cuando la persona no se ha presentado en la fecha, hora y lugar indicados por las autoridades de reclutamiento. Así mismo, el artículo 43 de la norma en cita, señala la junta para remisos, a través de la cual se define la situación militar, en caso de tener tal calidad.

Aclarado lo anterior, en el presente caso se tiene ante la declaratoria de remiso del accionante fue convocado a la correspondiente junta, la cual tuvo lugar el día 20 de septiembre de 2012, misma en la que le fue levantada su condición de remiso, pero con la imposición de multa, al no haber justificado su inasistencia a la fecha de incorporación, decisión que, según acta de notificación personal de la misma fecha, suscrita por el actor, fue puesta en su conocimiento, contando así con la oportunidad adicional de interponer los recursos de ley, conforme le fue informado, máxime si se tiene en cuenta que lo reclamado por el señor CUERVO RESTREPO ante el juez de tutela le hacia cuestionable esa determinación bien por la inconsistencia en las fechas de citación ora por haber acudido en alguna data al llamado de autoridad castrense.

Así las cosas, conforme lo ha determinado esta Corporación en asuntos de similar connotación fáctica y jurídica al presente caso, el tutelante no cumplió un requisito de procedibilidad para cuestionar una decisión de carácter administrativa, como es el agotamiento de la vía gubernativa, al paso que contó la posibilidad de acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo con el fin de lograr la revocatoria o nulidad de esa determinación administrativa ante la jurisdicción contenciosa, juez natural llamado por ley a dirimir este tipo de confrontaciones.

Para la Sala, la precitada acción es la indicada para la defensa de los derechos que el quejoso dice le fueron conculcados, pues a partir de su ejercicio es posible solicitar al juez contencioso administrativo la suspensión provisional del acto cuestionado, petición que conforme a lo dispuesto en el artículo 154 del Nuevo Código Contencioso Administrativo, se resuelve con la admisión de la demanda; dice así la norma citada: “Los procesos ante el Consejo de Estado, la solicitud de suspensión provisional será resuelta por la Sala o Sección en el auto admisorio de la demanda.

Contra el auto que resuelve la solicitud de suspensión provisional, procede el recurso de reposición. El auto que disponga la suspensión provisional se comunicará y cumplirá previa ejecutoria.” (Negrillas fuera del original). Dígase, además, que la postura de la Sala frente a la existencia de otros mecanismos de defensa judicial al interior de la jurisdicción contenciosa administrativa, ha sido pacífica, y en tal sentido ha dicho: “… debe negarse la tutela solicitada, (…) también porque la misma se enfoca en dejar sin efecto una decisión administrativa, misma que se concreta en una manifestación de la administración que en caso de no ser compartida, ya sea desde el punto de vista fáctico o jurídico, es susceptible de ser demandada ante la justicia contenciosa administrativa mediante las acciones especiales consagradas en el Código Contencioso –artículos 84 y 85-, medio de defensa idóneo para que se desarrollen el tipo de disputas que hoy propone equivocadamente el demandante”.

En estas condiciones, la acción de tutela, contrario a lo decidido por el a-quo, resulta improcedente, pues, se reitera, es un mecanismo de protección de derechos fundamentales de naturaleza subsidiaria y residual, esto es, que solo procede ante la inexistencia de otros mecanismos de defensa idóneos, o como mecanismo transitorio ante la presencia de un perjuicio irremediable, que no se constata en el caso que ocupa la atención de la Sala.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - REVOCAR el fallo de tutela emitido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín. En consecuencia NEGAR la protección de los derechos fundamentales reclamada por el señor ANDRÉS JULIAN CUERVO RESTREPO, por las razones expuestas en la parte motiva de este proveído. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. - En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Corte Constitucional, sentencia C-740 de 1999. � Sentencia T-116 de 2004. � Sentencias C-740 de 2001 y C-456 de 2002. � Sentencia T 288 de 2008. � Ver, por ejemplo, radicado No. 63504 del 24 de octubre de 2012 � Sentencia de Tutela de enero 16 de 2007, radicación 29260. _1402393974.doc