CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia No. 66166 DEYANIRA LEGUIZAMÓN DE VERGARA. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia No. 66166 DEYANIRA LEGUIZAMÓN DE VERGARA. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 125 Bogotá, D.C., abril veinticinco (25) de dos mil trece (2013).

VISTOS: La Sala se pronunciara respecto de la impugnación interpuesta por la ciudadana DEYANIRA LEGUIZAMÓN DE VERGARA, contra la sentencia proferida el 11 de marzo del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de los derechos fundamentales a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana invocados a favor del menor CAMILO VERGARA LEGUIZAMÓN, presuntamente vulnerados por el Centro de Medicina Naval de la Armada Nacional.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN:

1. DEYANIRA LEGUIZAMÓN DE VERGARA puso de presente que su hijo CAMILO VERGARA LEGUIZAMÓN se encuentran afiliado al Subsistema de Seguridad Social de las Fuerzas Militares. 2. Señaló que como a su descendiente le fue diagnosticado “autismo infantil + epilepsia focal”, la Dirección del Centro de Medicina Naval de la Armada Nacional lo vinculó al programa de discapacidad, recibiendo tratamiento integral en la Clínica Neurorehabilitar, situación que generó logros importantes en su proceso de rehabilitación. 3.

Agregó que el 2 de enero del año en curso, la entidad referenciada le hizo saber que del proceso de contratación que se llevó a cabo en el mes de diciembre de 2012 para la prestación de los servicios médicos hospitalarios de apoyo terapéutico de Jóvenes y Niños con capacidades diversas del Centro de Medicina Naval en Bogotá, se declaró desierto respecto de los grupos relacionados con autismo y otros.

No obstante, con el fin de dar continuidad con el tratamiento de rehabilitación, realizó adición al contrato suscrito con la Clínica Neurorehabilitar con el fin de prestar los servicios en los meses de enero y febrero de 2013. 4. Agregó que, a pesar de solicitar la continuidad del tratamiento del menor en la institución prestadora de salud última referenciada, la Dirección de Sanidad Militar el 1° de febrero de 2013 emitió la resolución No. 004/MD-CG-DGSM-DISAN-CEMED-SAF-CEMED a través de la cual resolvió adjudicar el contrato de prestación de servicios médicos hospitalarios de apoyó terapéutico para el programa de Niños y Jóvenes con capacidades diversas de o a 18 años del Centro de Medicina Naval de Bogotá, esto es, autismo, síndrome de asperger, transtorno generalizado del desarrollo, retardo global del desarrollo, a la Institución Colombiana de Neurociencias Ltda. “entidad que cumplió con los puntajes financieros y técnicos ponderables, superando los puntajes de la Clínica Neurorehabilitar, motivo por el cual debemos de cambiar de IPS desde el mes de marzo para el tratamiento que mi hijo lleva en curso, sometiendo nuevamente a valoración inicial interdisciplinaria por dicha institución”. 5.

En vista de lo anterior, DEYANIRA LEGUIZAMÓN DE VERGARA, en calidad de agente oficioso de su hijo CAMILO VERGARA LEGUIZAMÓN, acudió al juez de tutela para que le protegiera las garantías constitucionales a la vida, salud, seguridad social, igualdad y dignidad humana, porque considera que su hijo “no puede alterar su tratamiento y recibir un tratamiento ineficaz e inoportuno por razones de tipo administrativo y suspender su tratamiento un solo día puede facilitar una involución de su estado de salud que durante estos años ha sido muy positivo”.

Motivo por el cual solicitó se ordenara a la Armada Nacional autorizara permitir que el programa de rehabilitación integral personalizada e intensiva se adelante en la Clínica Neurorehabilitar, entidad especializada en el manejo de diagnósticos “como el de mi hijo, con lo cual puede obtener una evolución de su enfermedad de manera adecuada”.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá admitió la demanda y notificó a la entidad demandada y a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin al amparo solicitado. 2. El Capitán de Navío JHONY GUTIÉRREZ SILVA, Director del Centro de Medicina Naval, solicitó se declarara improcedente la acción de tutela en lo que a esa entidad se refiere porque en ningún momento ha afectado la continuidad del tratamiento de rehabilitación para el menor beneficiario del programa, y si bien, se adjudicó el proceso de prestación de servicio de rehabilitación al Instituto Colombiano de Neurociencias Ltda., éste cuenta con los estándares requeridos para la continuación de su tratamiento.

Además, respetará los diagnósticos previamente realizado a los menores y continuará con su tratamiento integral para la rehabilitación de las patologías diagnosticadas, máxime cuando cuenta con personal calificado para atender lo relacionado con el autismo, síndrome de asperger, transtorno generalizado del desarrollo, retardo global del desarrollo, con los servicios de terapeuta ocupacional especializado en neurodesarrollo y/o terapia neuro sensorial, fonoaudiólogo especializado en musicoterapia, profesional en trabajo social, médico general, neuropediatría, neuropsicólogo, psicólogo clínico, neuropedagogo, psiquiatra infantil y adolescente.

Y, dispone de material didáctico y equipos especializados para el tratamiento de patología de niños con capacidades diversas y el servicio de apoyo en la inclusión escolar. De otra parte señaló que, el nuevo proceso de contratación fue debidamente planeado y estructurado por personal idóneo del Centro de Medicina Naval, en tanto se le informó en su momento a los padres de los niños beneficiarios del programa sobre el trámite en curso, tal como lo reconoce la demandante en la solicitud de amparo.

3. JORGE ESLAVA COBOS, Director del Instituto Colombiano de Neurociencias Ltda., puso de presente que la demandante presume, sin ninguna base para ello, que la atención que allí se le puede brindar a su hijo sería de menor calidad de la que venía recibiendo. 4. La representante legal de la Clínica Neurohabilitar Ltda., luego de hacer referencia a los servicios que prestó a CAMILO VERGARA LEGUIZAMÓN, señaló que producto de circunstancias eminentemente operativas y contractuales, la Armada Nacional no renovó el contrato que se venía ejecutando con la entidad que representa, por tanto, a partir del 28 de febrero de 2013 suspendió el tratamiento que se venía efectuando con el menor.

SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá apoyada en jurisprudencia de la Corte Constitucional resolvió negar el amparo solicitado por DEYANIRA LEGUIZAMÓN DE VERGARA en calidad de agente oficioso de su hijo CAMILO VERGARA LEGUIZAMÓN porque no encontró en la actuación de la entidad accionada acto arbitrario o injusto que ameritara la intervención del Juez de tutela, máxime cuando del estudio del acervo probatorio pudo establecer que el Centro de Medicina Naval aseguró la prestación integral y continua del servicio de salud al menor, tanto así que, mientras se surtía el proceso de contratación, adicionó el contrato celebrado con la Clínica Neurorehabilitar, para que en los meses de enero y febrero del año en curso, continuara con el tratamiento de rehabilitación, para luego, en marzo de 2013, ser traslado al Instituto Colombiano de Neurociencias.

LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con el fallo del Tribunal a quo, DEYANIRA LEGUIZAMÓN DE VERGARA recurrió la decisión y con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela solicitó su revocatoria. No sin antes, poner de presente las presuntas irregularidades que se presentaron el primer día en que su descendiente fue atendido en el Instituto Colombiano de Neurociencias, e impetrar que “se haga una revisión exhaustiva de la licitación realizada por la Armada Nacional, ya que el pliego de condiciones establecidas en la licitación no fue enfocada al bienestar del paciente, sino a la reducción de costos”.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 3.

La Sala no desconocer que el derecho a la seguridad social contemplado en el artículo 48 de la Constitución Política adquiere carácter de derecho fundamental cuando las circunstancias del caso conducen a que su desconocimiento ponga en peligro derechos y principios fundamentales, como el de la vida, la dignidad o la integridad del individuo, motivo por el cual todas las personas sin excepción pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su garantía fundamental a la salud.

Y, 4. De conformidad con la normatividad vigente y en especial de los mandatos constitucionales todas las entidades que prestan la atención en salud deben procurar no solo de manera formal sino también material la mejor prestación del servicio, con la finalidad de efectivizar los derechos de sus afiliados pues la salud comporta el goce de distintos derechos, en especial el de la vida en condiciones dignas, el cual debe ser garantizado por el Estado. 5.

No obstante, en el asunto sub-exámine la Sala confirmará la decisión objeto de reproche porque DEYANIRA LEGUIZAMÓN DE GUEVARA quien actúa en calidad de agente oficioso de su hijo CAMILO VERGARA LEGUIZAMÓN, no logra demostrar de qué manera se les estén vulnerando directamente las garantías fundamentales que pretende proteja el Juez de tutela.

En efecto: demostrado que independientemente del proceso licitatorio que adelantó la Armada Nacional, lo cierto es que hasta el 28 de febrero de 2013, la Clínica Neurorehabilitar prestó los servicios de salud al menor, y a partir del 1° de marzo del año en curso, asumió la atención el Instituto Colombiano de Neurociencias Ltda., es decir, en ningún momento al niños se le han negado sus derechos fundamentales a la seguridad social y salud, pues siempre ha estado bajo la supervisión de un profesional de la medicina.

Diferente es que DEYANIRA LEGUIZAMÓN DE VERGARA, prefiera que la atención se la brinde la Clínica Neurorehabilitar y no la institución prestadora de salud escogida por la Armada Nacional, situación que por si sola no es suficiente para que resulte necesaria la intervención del el Juez de tutela, porque tal como lo puso de presente el Director del Centro de Medicina Naval, el Instituto Colombiano de Neurociencias Ltda., cuenta con los programas, profesionales, equipos especializados y demás medios requeridos para la continuación del tratamiento que requiere el menor. 6.

Además, la libelista no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la institución prestadora de salud última referenciada se hayan negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que el Instituto Colombiano de Neurociencias Ltda., esté en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por DEYANIRA LEGUIZAMÓN DE VERGARA frente a las presuntas irregularidades que dice se presentaron en la prestación del servicio a que hizo referencia en el escrito de impugnación. Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que cada parte o extremo tiene su carga probatoria necesaria para que el juez adopte la decisión adecuada porque si ante la entidad competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal puede ser condenada la destinataria de la misma.

Criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder”. 7.

A lo anterior que es suficiente para confirmar el fallo impugnado, se suma que la parte que presuntamente se ve afectada en sus garantías fundamentales, cuenta con otra oportunidad prevista en el ordenamiento jurídico de rigor para alcanzar sus pretensiones, porque con los argumentos que quiere valer DEYANIRA LEGUIZAMÓN DE VERGARA ante el juez de tutela, puede acudir a la Subdirección Administrativa y Financiera del Centro de Medicina Naval de las Fuerzas Militares.

Y, Solicitar se revise el procedimiento que se tuvo en cuenta para adjudicar el contrato de prestación de servicios médicos hospitalarios de apoyó terapéutico para el programa de Niños y Jóvenes con capacidades diversas de o a 18 años del Centro de Medicina Naval de Bogotá, esto es, autismo, síndrome de asperger, transtorno generalizado del desarrollo, retardo global del desarrollo, a la Institución Colombiana de Neurociencias Ltda. 8.

En caso que las decisiones que allí se tomen le resulten desfavorables, si a bien lo tiene, puede solicitar las aclaraciones, interponer los recursos o iniciar las acciones que considere pertinentes, situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela.

“Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. En el mismo sentido, el numeral 1 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 9. En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.

Lo que deja al descubierto la solicitud de amparo es que la demandante pretende anticipar el debate y la decisión inherentes, en caso que decida acudir a la a la Subdirección Administrativa y Financiera del Centro de Medicina Naval de las Fuerzas Militares,, y, por ende, desplazar a los funcionarios previamente establecidos por el ordenamiento jurídico, pretensiones que no pueden ser respaldadas en esta sede en tanto se desconocería la naturaleza intrínseca y los principios que rigen el mecanismo extraordinario de amparo (subsidiariedad y residualidad). 11.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del artículo 86 Superior, cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que no se evidencia en el presente evento y la demandante tampoco demostró, toda vez que los servicios de salud que requiere el menor CAMILO VERGARA LEGUIZAMÓN vienen siendo prestados por el Instituto Colombiano de Neurociencias Ltda. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia proferida el 11 de marzo de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de este Distrito Judicial. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de esta decisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-864 de 1999. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-829 de 2005. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-010 de 1998 8 17