CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 104 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por MARÍA FERNANDA MORENO LUGO, por intermedio de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 8 de marzo de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda de tutela interpuesta contra la FISCALÍA 157 SECCIONAL DE LA UNIDAD TERCERA CONTRA LA FE PÚBLICA Y EL PATRIMONIO ECONÓMICO de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los resumió el A Quo: “Manifestó el apoderado de María Fernanda Moreno Lugo que fue denunciada por la presunta comisión de los delitos de falsedad y estafa, investigación que adelanta la Fiscalía Ciento Cincuenta y Siete Seccional de la Unidad Tercera de Delitos contra la Fe Pública y el Patrimonio Económico, expediente radicado con el número 110016000049201105909 N.I. 158266, despacho al que le solicitó la entrega de las “EVIDENCIAS de CARÁCTER RESERVADO”, pedimento que le fue negado, conculcando los derechos fundamentales al debido proceso, legalidad, contradicción y defensa, pues se desconoce lo señalado en la sentencia C-799 de 2005, entre otros pronunciamientos.” FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, por estimar que la accionante conoce los hechos por los cuales está siendo investigada, en la medida en que ya se produjo audiencia de formulación de la imputación, siendo que, entonces, está facultada, según el artículo 267 de la Ley 906 de 2004, a realizar su propio trabajo de recaudo probatorio.

Apuntó, adicionalmente, que la actora, en vista de la negativa expuesta por la Fiscalía respecto a descubrir las evidencias investigativas, solicitó “…la realización de dos audiencias preliminares, 9 de noviembre y 13 de diciembre de 2012, para la solicitud de entrega de pruebas por parte de la Fiscalía ante el juez de control de garantías, a las cuales el abogado solicitante no asistió.” Por último, señaló que como en el proceso penal ya se surtió audiencia de formulación de imputación, desde esa instancia se enunciaron los elementos probatorios con que cuenta la Fiscalía, por lo que no existe fundamento para acceder a lo pretendido.

LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el apoderado de la accionante, insistiendo en los fundamentos de la demanda y en que la sentencia C-799 de 2005 de la Corte Constitucional, avala la activación del derecho de defensa en cualquier momento, amén de que, según su interpretación de los artículos 267 y 268 de la Ley 906 de 2004, tales normas igualmente respaldan esta posibilidad.

Estima que remitirlo al juez de garantías le puede ocasionar un daño irremediable, por la pérdida de tiempo que implicaría para la preparación de la defensa. En su criterio, el ocultamiento de las evidencias investigativas implica retornar al “ocultismo inquisitivo e inquisidor de antaño”, rompiendo, además, con el principio de igualdad de armas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.” (C-590 de 2005) Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.` Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO De otrora esta Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso- incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, sino también demostrar de forma irrefutable que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Bajo ese contexto, no todo conflicto sobre la aplicación del derecho a un caso concreto entraña un problema de tipo constitucional.

Si ello fuera así, simplemente no se necesitarían jueces especializados en asuntos ordinarios y todas las competencias se concentrarían en el juez de tutela. Las implicaciones de una tal concepción serían desastrosas para el sistema que, sin lugar a dudas, pronto colapsaría. Sería ese el momento en que se alzarían voces para exigir la presencia de jueces especializados con el fin de atender, dentro de procesos más mesurados y extendidos, con mayor posibilidad de espacio y mejor ejercicio del derecho de contradicción, debates que entrañan la aplicación de normas igualmente especiales.

La situación anterior amerita, por ello, que quien proponga una demanda de tutela contra providencias judiciales especifique las razones por las cuales el asunto planteado involucra directamente derechos fundamentales y, la única forma de hacerlo, en esas condiciones, es con la demostración de los defectos que, fuera de la órbita de la autonomía e independencia que caracteriza la función judicial -artículo 228 de la Constitución Política- configuran una decisión que en realidad sólo esconde la expresión grosera, arbitraria o ilegítima del órgano judicial.

Las características anteriores no se evidencian en el sub júdice, pues la pretensión del accionante enfocada a que la Fiscalía le conceda la oportunidad de acceder a las evidencias probatorias en la fase investigativa, choca de frente con disposiciones normativas expresas como el artículo 288 de la Ley 906 de 2004, según el cual:

ARTÍCULO 288. CONTENIDO. Para la formulación de la imputación, el fiscal deberá expresar oralmente: […] 2. Relación clara y sucinta de los hechos jurídicamente relevantes, en lenguaje comprensible, lo cual no implicará el descubrimiento de los elementos materiales probatorios, evidencia física ni de la información en poder de la Fiscalía, sin perjuicio de lo requerido para solicitar la imposición de medida de aseguramiento. [Subrayas fuera del original] Norma declarada exequible por la Corte Constitucional, en sentencia C-1260 de 2005, bajo las siguientes consideraciones: “La implementación del nuevo sistema procesal penal de tendencia acusatoria implicó cambios estructurales en el sistema de investigación, acusación y juzgamiento.

Uno de ellos, fue precisamente en materia del descubrimiento de las pruebas al señalar el inciso final del artículo 250 Constitucional, que “En el evento de presentarse escrito de acusación, el Fiscal General o sus delegados deberán suministrar, por conducto del juez de conocimiento, todos los elementos probatorios e informaciones de que tenga noticia incluidos los que le sean favorables al procesado”, lo cual implica que las pruebas habrán de practicarse dentro de la etapa de juzgamiento con todas las garantías procesales propias como las de publicidad y contradicción. Y si bien en la sentencia C-799 de 2005, citada por el accionante, la Corte Constitucional declaró que, según el inciso 1º del artículo 8º de la Ley 906 de 2004, el derecho a la defesa puede ejercerse a partir de la imputación, al momento de definir las actividades concretas que podían ejecutarse en pro del citado principio, no abarcó ninguna que diera sustento a la posibilidad del descubrimiento de las evidencias probatorias durante la investigación. Lo anterior tuvo mejor precisión con la sentencia T-920-08, donde la misma Corporación señaló que “la naturaleza adversativa del nuevo sistema transformó las funciones de las autoridades judiciales y el vínculo de éstas con las partes e intervinientes” y, por lo tanto, la jurisprudencia en el sentido de que se podía ejercer el derecho de defensa sin importar que no hubiese imputación, “…no implica: (i) anticipar la etapa del descubrimiento de las pruebas ni (ii) efectuar solicitudes que puedan entrabar las labores de la Fiscalía de adelantar y continuar la investigación”, apuntando que la Fiscalía, autónomamente, tenía la posibilidad de determinar qué consideraba reservado para efectos de proteger la investigación. De otro lado, las referencias normativas que invoca el apoderado de la accionante, esto es, los artículos 267 y 268 de la Ley 906 de 2004, no dicen lo que el demandante manifiesta, pues tales disposiciones le conceden al no imputado la posibilidad de adelantar un trabajo investigativo autónomo en caso de considerarse investigado, la primera de ellas, y la segunda amplía esa facultad a quien ya ostenta la categoría de imputado, sin que ninguna avale el descubrimiento anticipado de evidencias probatorias, pues tal situación, al contrario, está legalmente restringida en la fase investigativa.

En conclusión, entonces, la posición de la Fiscalía se estima razonable, en la medida en que refleja lo que las normas positivas actualmente disponen, amén de que la parte demandante pudo proponer el asunto ante un juez de garantías, si se consideraba agredido por el ente acusador en sus derechos fundamentales, medio que si bien activó, fue desaprovechado tras no asistir a las audiencias públicas que para el efecto se programaron.

En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � El alcance del derecho de defensa, según la Corte Constitucional, se destaca por los siguientes actos: “Entre este conjunto de derechos encontramos entre otros: El derecho a guardar silencio y que éste no se utilice en su contra.

El derecho a conocer la razón por la cual se realiza la captura. Así mismo, a entender la razón a través de un intérprete si le es imposible hacerlo por los órganos de los sentidos o hacerlo oralmente. El derecho a cuestionar la propia privación de la libertad. El derecho a ser conducido ante un juez en el término de treinta seis horas que estipula la Constitución. El derecho de no autoincriminación. El derecho a ser representado por un abogado de confianza.

El derecho a comunicarse efectivamente con su abogado. El derecho a que se le nombre un abogado de oficio si la persona capturada no cuenta con recursos para costearse uno propio. El derecho a disponer de un término razonable para preparar su defensa.” Empero, también dijo la Corte Constitucional: “La correcta interpretación Constitucional del derecho de defensa implica que este no tiene un límite temporal.

Si no existiera desde el inicio de la investigación esta proporcionalidad basada en el derecho de defensa, fácilmente la persona puede pasar de investigada, a imputada, a acusada y a condenada; sin haber actuado en equilibrio de fuerzas con quien lo investiga. Razón por la cual, existiría una clara violación al derecho de igualdad y al derecho de defensa.

No es de relevancia para el ordenamiento Constitucional el nombre que jurídicamente se le otorgue a una persona al interior de una investigación o de un proceso penal. Lo trascendente acá, es que a dicha persona no se le apliquen excepciones temporales al ejercicio de su derecho de defensa, pues ella en cualquier etapa pre o procesal puede hacer uso del ejercicio constitucional ha defenderse.

En conclusión, no permitir que la persona ejerza su derecho de defensa desde que se inicia una investigación en su contra, tenga ésta el carácter de pre-procesal  o procesal, es potenciar los poderes investigativos del Estado sin razón Constitucional alguna en desmedro del derecho de defensa de la persona investigada.” � Sobre el punto, indicó: “Si bien es cierto que el Código de Procedimiento Penal impide el acceso del indiciado, por regla general, a las evidencias y elementos materiales probatorios hasta que se realice la audiencia de formulación de acusación, también es necesario reconocer que para que éste pueda ejercer en debida forma el derecho de defensa, puede tener acceso a algunas diligencias ejecutadas en la indagación. Por tanto, cuando un indiciado requiera el acceso o las copias de una carpeta en donde se consigne el programa de indagación, es necesario que la Fiscalía distinga explícitamente, a partir de la Ley 906, cuáles elementos se encuentran cobijados por la reserva y cuáles no”. � “Artículo 267.

Facultades de quien no es imputado. Quien sea informado o advierta que se adelanta investigación en su contra, podrá asesorarse de abogado. Aquél o este, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios, y hacerlos examinar por peritos particulares a su costa, o solicitar a la policía judicial que lo haga.

Tales elementos, el informe sobre ellos y las entrevistas que hayan realizado con el fin de descubrir información útil, podrá utilizarlos en su defensa ante las autoridades judiciales.” � Artículo 268. Facultades del imputado. El imputado o su defensor, durante la investigación, podrán buscar, identificar empíricamente, recoger y embalar los elementos materiales probatorios y evidencia física.

Con la solicitud para que sean examinados y la constancia de la Fiscalía de que es imputado o defensor de este, los trasladarán al respectivo laboratorio del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, donde los entregarán bajo recibo.