Tutela Impugnación: 66.149 ALFONSO RICAURTE RIVEROS. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.

1. MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 108- Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil trece (2013) ASUNTO La Sala resuelve la impugnación formulada por Alfonso Ricaurte Riveros, a través de apoderado, frente al fallo del 27 de febrero de 2013, mediante el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó la tutela contra Procuraduría General de la Nación, extensiva a los Hospitales Federico Lleras Acosta de esa ciudad y San Rafael de El Espinal (Tolima), por la presunta vulneración de los derechos fundamentales al trabajo, al mínimo trabajo, igualdad y al debido proceso.

A la presente acción, fue vinculada la Facultad de Salud Pública de la Universidad de Antioquia.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. Manifiesta el accionante que estando en comisión desempeñando el cargo de Gerente del Hospital Federico Lleras Acosta de la ciudad de Ibagué, fue sancionado disciplinariamente por la Procuraduría General de la Nación en tres ocasiones (23 de diciembre de 2009, 13 de abril y 13 mayo de 2011) por irregularidades relacionadas con la suscripción de contratos, compra de medicamentos y la declaratoria de insubsistencia de una empleada del centro asistencial.

Que por lo anterior, fue inhabilitado por tres años para desempeñar cargos públicos con base en el numeral 2 del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, esto es, por haber sido sancionado tres veces o más en los últimos cinco años. 2. Anota que en el mes de agosto de 2012, se inscribió en la convocatoria para suplir el cargo de Gerente de los Hospitales San Rafael en el municipio de El Espinal y Federico Lleras Acosta en Ibagué, superando satisfactoriamente las pruebas ocupando el primer y tercer puesto, respectivamente. 3.

Destaca que por la inhabilidad en comento no fue nombrado en el cargo de Gerente del Hospital San Rafael en el municipio de El Espinal, y en su lugar se designó a la doctora Nelly Belén Arzuza, quien ocupó el segundo puesto de la lista de elegibles, situación que no comparte. 4. Señala que la primera sanción disciplinaria perdió fuerza ejecutoria, ya que habían desaparecido los fundamentos de hecho y jurídicos en los cuales se cimentaba y, en ese orden, el motivo de la perentoriedad de que trata el artículo 38 de la Ley 734 de 2002. 5.

Por lo anterior, acude al juez de tutela con el propósito de eliminar del registro de antecedentes disciplinarios la inhabilidad que se le impuso en razón a la normatividad referida y en consecuencia, ordenar al Departamento de Tolima designarlo como Gerente del Hospital San Rafael en el municipio de El Espinal. LA SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal negó el amparo con base en lo señalado por la Corte Constitucional cuando se trata de cuestionar una sanción disciplinaria, que en últimas se encuentra contenida en un acto administrativo o resolución, pues para ello están previstas las acciones ordinarias ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.

LA IMPUGNACIÓN A cargo del accionante, quien manifestó que el fallo se fundamentó en tesis que no son ciertas, por un lado, porque se afirmó que la acción de tutela busca controvertir los efectos de un acto administrativo cuya legalidad puede ser atacada ante la jurisdicción administrativa, y por el otro, que no demostró la existencia de un perjuicio irremediable.

Frente al primer argumento, adujo que el acto complejo conformado por la resolución que lo sancionó por primera vez, fue demandado en proceso de nulidad y restablecimiento del derecho el cual se encuentra en trámite, y en relación al segundo tópico, indicó que el Tribunal desatendió dos situaciones, de una parte, no fue nombrado en el cargo de Gerente del Hospital San Rafael en El Espinal, a pesar de haber obtenido el primer puesto, y además, el Gobernador del Tolima lo requirió para que en el término de 3 meses ponga fin a la situación que dio origen a la inhabilidad, so pena de proceder a retirarlo del empleo que actualmente ejerce en propiedad como profesional especializado en la planta de personal de la Secretaría de Salud del Departamento.

PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala determinar, si la acción de tutela propuesta por el señor Ricaurte Riveros es procedente para proteger los derechos fundamentales que depreca, presuntamente conculcados por la inhabilidad que pesa en su contra con fundamento en el numeral 2° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002, la cual impidió ser nombrado en el cargo de Gerente del Hospital San Rafael en el Municipio de El Espinal.

CONSIDERACIONES La Sala confirmará el fallo impugnado al considerar que la sanción disciplinaria cuestionada no es producto de la arbitrariedad de la autoridad accionada, y de otra parte, porque el quejoso cuenta con otra vía judicial para cuestionar el acto a través del cual fue nombrada otra persona en el cargo de Gerente del Hospital San Rafael en el municipio del El Espinal, para el cual ocupó el primer puesto en el concurso de méritos. 1.

Frente al primer reparo, esta colegiatura observa que la sanción de la cual se duele el actor se encuentra fundamentada conforme a lo previsto en el numeral 2° del artículo 38 de la Ley 734 de 2002. Recuérdese que el accionante fue sancionado disciplinariamente por la Procuraduría en tres ocasiones, esto es, 23 de diciembre de 2009, 13 de abril y 13 mayo de 2011, eventualidad que es castigada en la disposición referida de la siguiente manera: “Artículo    38.

Otras inhabilidades. También constituyen inhabilidades para desempeñar cargos públicos, a partir de la ejecutoria del fallo, las siguientes: 1. Además de la descrita en el inciso final del artículo 122 de la Constitución Política, haber sido condenado a pena privativa de la libertad mayor de cuatro años por delito doloso dentro de los diez años anteriores, salvo que se trate de delito político. 2.

Haber sido sancionado disciplinariamente tres o más veces en los últimos cinco (5) años por faltas graves o leves dolosas o por ambas. Esta inhabilidad tendrá una duración de tres años contados a partir de la ejecutoria de la última sanción. Lo expuesto, pone de presente que la inhabilidad que pesa contra el actor no es fruto del capricho de la parte demandada, además, dicha medida fue declarada exequible por la Corte Constitucional en sentencia C-544 del 24 de mayo del 2005, en los siguientes términos: “La inhabilidad que ocurre como consecuencia de haberse interpuesto la tercera sanción disciplinaria en cinco años surge, no como una nueva sanción, sino como una medida de protección de la Administración, que pretende evitar el acceso a sus cargos de personas que han demostrado una manifiesta incompetencia en el manejo de los negocios que se les encomiendan.”.

De otra parte, el señor Ricaurte Riveros reclama que la primera de sus sanciones perdió su fuerza de ejecutoria en razón a que desaparecieron los fundamentos de hecho y de derecho, no obstante, ello no es cierto, por cuanto la normatividad en la cual se apoyó no fue ni derogada o declarada inexequible, tanto así, que actualmente la sanción que le fue impuesta en esa oportunidad (suspensión por 2 meses) sigue vigente en la Ley 734 de 2002. 2.

Ahora bien, en lo atinente a la inconformidad relacionada con el nombramiento de la doctora Nelly Belén Arzuza en el cargo de Gerente del Hospital San Rafael y quien ocupó el segundo puesto de la lista de elegibles, es claro que el actor acude a la tutela desconociendo el principio de subsidiariedad que la rige, pues existe otro medio de defensa judicial para cuestionar tal designación. En efecto, el quejoso cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa que constituye un mecanismo de protección judicial idóneo, en el que además existe la posibilidad de solicitar la suspensión provisional del acto administrativo perturbador del derecho.

Establecida la idoneidad de la acción ordinaria, es indiscutible que frente al asunto no puede predicarse perjuicio irremediable alguno, pues si bien la decisión adoptada en principio le podría representar un perjuicio económico al actor, ello es consecuencia directa de una decisión que goza de la presunción de legalidad. Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación como se anunció en renglones anteriores.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado NUBIA YOLANDA NOVA GARCIA Secretaria � Código Único Disciplinario. PAGE 1