CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 115 Bogotá, D.C., diecisiete (17) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Sería del caso que la Sala se ocupara de la impugnación interpuesta por la accionante YADIRA ALARCÓN ROJAS así como por la demandada EPS SANITAS, en contra de la decisión adoptada el 11 de marzo de 2013 por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio accedió parcialmente al amparo para los derechos fundamentales que se afirman vulnerados por la EPS – SANITAS, si no se observara que en la primera instancia se incurrió en irregularidad sustancial que afecta la validez del trámite surtido.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN La ciudadana YADIRA ALARCÓN ROJAS promueve demanda en procura de amparo para los derechos fundamentales a la salud, vida digna y dignidad humana, que considera vulnerados por el MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL así como por la EPS – SANITAS. En sustento del amparo reclamado, refirió la accionante que es beneficiaria de los servicios de salud de la EPS - SANITAS y que en la actualidad padece de diabetes, miastenia gravis y sospecha de glaucoma, además de presentar problemas odontológicos y urinarios.

Manifiesta que tiene programada una cirugía de clavícula que se encuentra suspendida hasta tanto no se realice la cirugía de timectomía por toracoscopia. Afirmó que el 16 de enero de 2013 le realizaron un urocultivo y como consecuencia de ello, se descubrió un germen productor de betalactamasa de espectro extendido tipo Ampc, por lo cual le prescribieron el medicamento CIPRO XR 1000.

Indicó que en caso de no tomarlo, corre el riesgo de padecer pielonefritis y ser hospitalizada. Manifestó que dicho medicamento fue negado por la EPS al no encontrarse dentro del Plan Obligatorio de Salud. Igualmente adujo que ha interpuesto dos acciones de tutela, en los Juzgados 18 y 20 Penales Municipales con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, los cuales accedieron al amparo de sus derechos fundamentales ordenando la programación de citas de otorrinolaringología y la emisión de las autorizaciones para la realización de la cirugía de timectomia por toracoscopia que fue cancelada y no ha vuelto a programarse.

Con el fin de que fuera suministrado el medicamento CIPRO XR1000, acudió a la Clínica Colombia, en donde recibe la atención, con copia de la decisión del Juzgado 20 Municipal con función de Control de Garantías, por medio del cual se ordenó a la EPS el tratamiento integral respecto de la miastenia gravis, quien no accedió a ello argumentando que la protección constitucional sólo cubría la miastenia.

Advirtió de igual manera que sigue un tratamiento oftalmológico y la especialista le formuló gotas de CARBOXIMETIL CELULOSA 0,5 que fueron entregadas por el periodo de tres meses, pero debido a que debe ser reformulada y el sistema no lo permite, solicita la entrega de manera oportuna. Además, manifestó que nunca le ha sido entregado el glucómetro para el control de la glicemia.

Tampoco le ha sido asignado especialista para que sea tratado su problema de venas várices aduciendo la EPS que no es posible expedir autorizaciones para tantos especialistas. Solicita en consecuencia, que ordene a la EPS - SANITAS la entrega del medicamento CIPRO XR 1000, y en general los medicamentos y tratamientos para sus afecciones urológicas, oftalmológicas, odontológicas que afectan su salud.

Asimismo solicita sean tramitadas nuevamente las autorizaciones para reprogramar la cirugía de timectomía por toracoscopia derecha. EL FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales de la señora YADIRA ALARCÓN ROJAS, por cesación de la actuación impugnada, toda vez que si bien consideró que la no entrega del medicamento CIPRO XR1000 por parte de la EPS afectaba los derechos fundamentales a la salud y a la vida de la accionante, en cumplimiento de la medida provisional proferida por el juez de primera instancia el 27 de febrero de 2013, la EPS SANITAS entregó el medicamento.

Ahora bien, en cuanto al tratamiento integral solicitado por la accionante respecto de la patología cistitis – trigonitis, el a quo ordenó al representante legal de la EPS demandada, que este fuera garantizado. Relativo a la solicitud de tratamiento integral para cualquier tipo de enfermedad, sostuvo que no era posible la protección solicitada pues debe protegerse una patología específica, sumándose a ello que no se allego prueba de sus padecimientos odontológicos, neurológicos, ginecológicos y ortopédicos.

En cuanto a la solicitud de SANITAS EPS relativa a que se ordene el recobro ante el FOSYGA, indicó que no era procedente debido a que la entidad puede acudir directamente sin necesidad de que exista una orden en fallo de tutela. Frente al cumplimiento de los fallos proferidos por los Juzgados 18 y 20 Penal Municipal con Función de Garantías, por medio de los cuales se accedió a reprogramar la cita con el otorrinolaringólogo para el tratamiento de la sinusitis crónica y la rinitis alérgica que padece así como la que ordenó la prestación del tratamiento de la miastenia gravis y la existencia del hecho superado respecto de la autorización de la cirugía de timectomia por toracoscopia derecha respectivamente, dichas cuestiones no podían ser abordadas en la presente acción de tutela al tener la opción de acudir al incidente de desacato.

LA IMPUGNACIÓN La señora YADIRA ALARCÓN ROJAS impugna la sentencia de primera instancia indicando que no fueron valorados los documentos relacionados con sus padecimientos ortopédicos y oftalmológicos. Respecto de esta última dolencia, señala que las gotas de CARBOXIMETIL CELULOSA 0,5, deben ser formuladas por el médico general de crónicos porque los controles con la especialista son cada seis meses y la orden sólo cubre el medicamento de tres meses.

Reitera la necesidad del suministro del glucómetro debido a la diabetes que presenta. Además, solicitó la reprogramación de la cita con el cirujano de tórax, el anestesiólogo así como la orden de nuevos exámenes de laboratorio y electrocardiograma sin que se vuelvan a cobrar bonos, debido a que por negligencia de la EPS, no se han podido realizar.

Igualmente la EPS SANITAS impugnó el fallo de primera instancia solicitando que su revocatoria en lo concerniente al tratamiento integral. Reiteró para ello que el médico tratante le prescribió CIPRO XR1000, medicamento que para su suministro, requiere de previa aprobación del Comité Médico Científico, cuestión que no aconteció en el presente asunto.

Sostuvo que no es procedente la orden proferida por el Juez constitucional de primera instancia de suministrar el tratamiento integral respecto de la cistitis trigonitis, debido a que la EPS ha proporcionado toda la atención requerida por la paciente de manera oportuna y eficaz. Además indicó que SANITAS ha expresado su disposición para la prestación de los servicios que requiera y no ha negado ningún tipo de tratamiento ni procedimiento.

Pidió en caso de no accederse a la revocatoria de la sentencia de primera instancia, su adición en el sentido de que se faculte a la EPS a recobrar al FOSYGA el 100% de los servicios NO POS que en virtud del fallo se deban suministrar al accionante y en particular respecto del medicamento CIPRO XR 1000, toda vez que dicha entidad es la responsable de asumir los costos de los servicios excluidos del POS.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE El artículo 29 de la Constitución Política establece que el debido proceso es un derecho de carácter fundamental, aplicable a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas. La competencia, como una de sus manifestaciones, corresponde a la facultad de los jueces para ejercer jurisdicción en determinada parte del territorio o en ciertos asuntos y, como tal, no puede ser invadida por un homólogo unipersonal o corporativo.

El Decreto 1382 de 2000 reglamentó el reparto de las acciones de tutela y fijó el juez natural que las debe conocer, de acuerdo con el nivel al cual pertenezca la autoridad pública accionada o su jerarquía, o si se trata de un particular censurado. Sobre el tema relacionado con la competencia en asuntos de tutela, es importante precisar que la Corte Suprema de Justicia comparte la preocupación del Tribunal Constitucional expresada en auto 124 del 25 de marzo de 2009, en el sentido de que en algunos casos los “ conflictos de competencia con base en el Decreto 1382 de 2000 ha generado que los peticionarios deban sufrir por varios meses (sic) las graves consecuencias de la presunta violación de sus derechos fundamentales mientras los distintos jueces discuten aspectos meramente procesales relacionados con las reglas de reparto; lo cual, además, es muestra de una gran insensibilidad constitucional ”; sin embargo, ello no se opone a que “ las autoridades judiciales y sus usuarios deban desconocer la citada reglamentación, toda vez que su inobservancia resta eficacia a la administración de justicia de cara a proteger los derechos fundamentales, pues no se puede olvidar que el Decreto 1382 de 2000 fue expedido por la necesidad cierta de ‘racionalizar y desconcentrar el conocimiento’ de las demandas de tutela”.

Pretender desconocer las razones y los argumentos que se tuvieron en cuenta para la expedición del Decreto 1382 de 2000, genera efectos como el ocurrido en el caso objeto de análisis y emite un mensaje equivocado a las personas usuarias de la acción de tutela, porque tal como se precisó en el auto aludido “ la incentiva a promover demandas ante cualquier autoridad judicial, creando caos judicial que en nada ayuda a la protección inmediata de los derechos fundamentales, ni al correcto funcionamiento de la administración de justicia en el ejercicio de sus funciones ordinarias instituidas igualmente para garantizar los derechos constitucionales”.

Por ello, la Corte Constitucional en el auto No. 198 de 28 de mayo de 2009, señaló como excepción a su pronunciamiento anterior que “ en manera alguna - el Decreto 1382 de 2000- puede servir de fundamento para que los jueces o corporaciones que ejercen jurisdicción constitucional se declaren incompetentes para conocer de una acción de tutela,” por cuanto lo que se pretende es evitar “ una manipulación grosera de las reglas de reparto…”.

En el asunto examinado, la acción de tutela se dirige contra el MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN y EPS SANITAS invocando como pretensiones la entrega del medicamento CIPRO XR 1000, y en general los medicamentos y tratamientos para sus afecciones urológicas, oftalmológicas, odontológicas que afectan su salud. Asimismo solicita sean tramitadas nuevamente las autorizaciones para reprogramar la cirugía de timectomía por toracoscopia derecha.

Empero, aun cuando el juez colegiado de primera instancia vinculó al presente trámite al MINISTERIO DE SALUD Y DE LA PROTECCIÓN SOCIAL, lo cierto es que dicha entidad ministerial no tiene injerencia en los hechos que motivaron la petición de amparo relacionados con la entrega de los medicamentos solicitados por la demandante, así como el tratamiento integral para sus múltiples dolencias, tal como lo expresó en la respuesta ofrecida en el curso de la actuación constitucional.

En efecto, resaltó que esa cartera ministerial es el ente rector en materia de salud, correspondiéndole la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector salud, sin que bajo ninguna circunstancia sea la responsable directa de la prestación de los servicios de salud. En ese orden, como quiera que el organismo llamado a pronunciarse sobre los hechos objeto de amparo constitucional en este asunto es EPS SANITAS, cuya naturaleza jurídica, conforme a sus estatutos sociales, es la de una sociedad anónima, ninguna duda emerge en cuanto a que la Sala Penal del Tribunal de Bogotá no era competente para tramitar y decidir de fondo la acción de tutela formulada por YADIRA ALARCÓN ROJAS.

Lo anterior, porque la regla a aplicar en materia de competencia es aquella prevista en el artículo 1º, numeral 1º, inciso 3º del Decreto 1382 de 2000, en cuanto establece que: “A los jueces municipales les serán repartidas para su conocimiento en primera instancia, las acciones de tutela que se interpongan contra cualquier autoridad pública del orden Distrital o municipal y contra particulares. ”.

(lo subrayado fuera del texto original). De esta forma, imperioso resulta declarar oficiosamente la nulidad de todo lo actuado en la primera instancia, conforme a lo normado en los artículos 140, numeral 2º y 145 del Código de Procedimiento Civil, aplicables al trámite de tutela por virtud del principio de integración consagrado en el artículo 4 del Decreto 306 de 1992.

Así, se concluye que el pedimento de amparo debe ser conocido y resuelto en primera instancia por un Juzgado Penal Municipal de Bogotá, como quiera que la accionante eligió una autoridad de dicha especialidad para que conociera de la demanda, razón por la cual se dispone la remisión del expediente a la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Penales Municipales de Bogotá - Reparto, por competencia. Resta señalar que la nulidad decretada no afecta la validez de las pruebas allegadas, ni la medida cautelar concedida a favor de la ciudadana YADIRA ALARCÓN ROJAS y que conforme a lo manifestado por la misma, fue cumplida por la EPS SANITAS.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, R E S U E L V E 1. DECRETAR la nulidad de la actuación cumplida en este asunto a partir, inclusive, del auto que asumió el conocimiento de la demanda de tutela, excepción hecha de las pruebas practicadas y de la medida cautelar concedida. 2.

REMITIR las diligencias a la Oficina de Apoyo Judicial de los Juzgados Penales Municipales de Bogotá - Reparto - para lo de su cargo. 3. ENVIAR copia de esta decisión al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá para su información. 4. NOTIFICAR la providencia, conforme a lo establecido en el artículo 16 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver parte considerativa del Decreto 1382 de 2000 � Auto de 2 de junio de 2009 proferido dentro del radicado No. T-42401 � Cfr. 142 y siguientes cuaderno de primera instancia