CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.123 Bogotá, D.C., veintitrés (23) de abril de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela instaurada por el apoderado judicial de JHON HANER CAICEDO FIGUEROA y ROSA AMELIA FIGUEROA, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE CALI, los JUZGADOS TERCERO PENAL DEL CIRCUITO DE DESCONGESTIÓN, DOCE PENAL DEL CIRCUITO y QUINTO DE EJECUCIÓN DE PENAS de esa ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

Tramite al que fueron vinculados el JUZGADO CUARTO PENAL DEL CIRCUITO y la FISCALÍA 30 SECCIONAL de la misma municipalidad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Por la presunta comisión de los punibles de falso testimonio y obtención de documento público falso, la Fiscalía 31 Seccional de Cali dispuso vincular mediante indagatoria a JHON HANER CAICEDO FIGUEROA, ROSA AMELIA FIGUEROA COLLAZOS, Farit Jiménez Castañeda, Edna Aponte Gil, María Alejandra Saenz Gómez, Maricruz Pachas Kawagashi, Blanca Pachas Kawagashi y Danilo Salazar Herrera.

Debido a que las hermanas Pachas Kawagashi se acogieron a la figura de sentencia anticipada, el despacho dispuso la ruptura de la unidad procesal, continuando la investigación contra los demás indagados. Ante la imposibilidad de ubicar en las direcciones registradas en el trámite a ROSA AMELIA y JHON HANER, la Fiscalía los declaró personas ausentes y les designó defensora de oficio.

El 6 de junio de 2007, el Fiscal 30 Seccional declaró cerrada la investigación y el 13 de julio siguiente dictó resolución de acusación contra los procesados arriba referidos. Asumida la etapa de juicio por el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de Cali, se realizó la audiencia preparatoria. Culminada ésta, el proceso fue remitido por disposición de la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura, al Juzgado Tercero Penal del Circuito de Descongestión de Cali, despacho que emitió sentencia condenatoria contra los procesados, donde le impuso a JHON HANER CAICEDO y ROSA AMELIA FIGUEROA, la pena de 53 meses de prisión, como autores del delito de falso testimonio y los absolvió del de obtención de documento público falso, entre otras consideraciones.

El defensor de Maria Alejandra Saenz Gómez, interpuso el recurso de apelación, del que conoció la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que en proveído del 25 de enero de 2012, confirmó la decisión de primer grado. En firme la sentencia condenatoria, fue remitido el expediente a los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, donde el despacho Quinto de esa especialidad avocó conocimiento el 4 de abril siguiente.

El 10 de mayo de 2012 se produjo la captura de JHON HANER CAICEDO FIGUEROA, ese despacho dispuso que purgara la pena en su domicilio. El 15 de enero de 2013, el apoderado de CAICEDO FIGUEROA solicitó ante el Juez de Ejecución de Penas, la declaratoria de nulidad de la sentencia condenatoria, por su indebida vinculación al proceso en calidad de persona ausente y por falencias de la defensa al interior de la causa penal.

El despacho se pronunció absteniéndose de pronunciarse sobre la solicitud, por carecer de competencia para ello. Inconforme con esa determinación, el apoderado de JHON HANER y ROSA AMELIA, acude a la extraordinaria vía constitucional para que sean resarcidos por el Juez de Tutela los derechos fundamentales de sus protegidos y en virtud de ello, se declare la nulidad de la sentencia condenatoria emitida por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Descongestión de Cali y se ordene su libertad inmediata, por las que considera afectaciones al debido proceso y defensa de los ahora accionantes.

TRÁMITE Y RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Juez Quinto de Ejecución de Penas de Cali aportó copia de la providencia mediante la cual manifestó su falta de competencia para pronunciarse sobre la solicitud de nulidad deprecada por el togado, añadió además, que el ahora accionante no hizo uso de los recursos ordinarios que la ley contempla para subsanar los defectos que reclama en esta extraordinaria sede, desconociendo la subsidiariedad de la acción. Por su parte, el Juzgado Doce Penal del Circuito de Cali, despacho al que se reasignó el expediente, hizo un recuento de la actuación procesal surtida a partir de la declaratoria de persona ausente de los ahora accionantes.

Debido a las lacónicas contestaciones a la demanda aportadas por los accionados, el Magistrado Ponente, mediante auto del 11 de abril del corriente, comisionó a la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, para que adelantara inspección judicial al expediente y le requirió informara concretamente la forma en que los demandantes fueron vinculados al proceso penal y las actuaciones que desplegó la Fiscalía para determinar haberlos declarado personas ausentes.

Los resultados relevantes de la comisión, allegada el 17 de los cursantes, se transcribirán en la parte considerativa de esta decisión. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la demanda de tutela instaurada por el apoderado de JHON HANER CAICEDO FIGUEROA y ROSA AMELIA FIGUEROA.

Para ello, recordará en primera medida los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ya expuestos in extenso por la jurisprudencia de la Sala. 1. Requisitos de Procedibilidad de la Acción de Tutela contra Providencias Judiciales. La acción de tutela es un mecanismo de protección excepcionalísimo cuando se dirige en contra de providencias judiciales y su prosperidad va ligada al cumplimiento de rigurosos requisitos de procedibilidad que esta Corporación, en posición compartida por la Corte Constitucional ha venido acogiendo y que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración. Según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional.

Además, que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. Igualmente, exige la jurisprudencia que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración; así mismo, cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora.

Además, “que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” Y finalmente, que no se trate de sentencias de tutela. Los anteriores requisitos no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, ya citada y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto” (C-590 de 2005) –Negrillas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. 2.

Del Carácter Excepcionalísimo de la Acción de Tutela contra Providencias Judiciales. Debe reiterar la Sala en esta oportunidad, que cuando la tutela pretende la protección de un derecho fundamental presuntamente vulnerado por una providencia judicial, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” ( Negrillas fuera del original ).

Así, al incumplir tan sólo uno de los requisitos de habilitación profusamente desarrollados por la jurisprudencia, se relevará al juez constitucional del estudio de fondo del asunto sometido a su conocimiento. 3. Análisis del Caso Concreto. Desde otrora esta Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso- incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, si no también demostrar, de forma irrefutable, que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Frente a decisiones judiciales ejecutoriadas, por otra parte, se presume su legalidad y acierto, razón por la cual, si se pretende demostrar lo contrario, a quien así lo denuncia es al que le corresponde la carga de construir un discurso argumentativo y probatorio de tal talante que el error, que de por sí debe ser garrafal, quede en franca evidencia. No obstante, siguiendo el principio de informalidad de la tutela, si bien no se exigen fórmulas sacramentales en su planteamiento, tan bien es cierto que no resulta admisible solicitar al juez de tutela una actitud oficiosa de protección de las garantías fundamentales, o pretender que se active su intervención para revivir un debate sustancial o probatorio ya culminado, a partir de planteamientos genéricos y sin demostración. En esa medida, una actuación judicial culminada constituye una expresión de seguridad jurídica y coadyuva a alcanzar uno de los principios de nuestro Estado Social de Derecho, cual es el de lograr “…la vigencia de un orden justo.” –Artículo 2º Constitucional-.

Es por lo anterior que la labor del demandante en una tutela contra decisiones judiciales es más exigente, pues no puede quedarse simplemente en el planteamiento de censuras y omitir su demostración, pretendiendo que el juez de tutela, en una labor de reemplazo del juez ordinario, entre nuevamente a verificar en el expediente y a constatar si los falladores de instancia realizaron o no correctamente la labor de adecuado impulso procesal y de análisis jurídico sustancial, pues debe partirse del presupuesto que dicha función fue adecuadamente realizada por los falladores de instancia. Bajo este marco conceptual, se atenderán los reclamos que la parte demandante propuso en el libelo. 3.1.

La declaración de ausencia. El procesamiento en ausencia y la falta de agotamiento de los medios posibles por lograr la comparecencia del procesado. Pacífica y profusa ha sido la jurisprudencia de la Corte en sostener que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, el carácter excepcionalísimo de su procedencia redunda en una carga especial que le corresponde asumir a quien pretenda derribar sus efectos, en virtud de la cual debe construir y demostrar un discurso argumentativo de tal temple que permita romper sin asomo de duda la doble presunción de acierto y legalidad que a éstas les es propia.

Ese esfuerzo tiene una especial connotación cuando lo que se critica es la forma en que un sentenciado fue vinculado a la actuación procesal y especialmente cuando se censura el no agotamiento de los esfuerzos necesarios para efectos de lograr su comparecencia a la misma. Sobre ello ha dicho la Sala: “Cuando, por ejemplo, lo que se cuestiona es la falta de agotamiento de los medios para lograr la comparecencia del procesado a la actuación, es menester comprobar que tanto el organismo instructor como el encargado del juicio tenían a su alcance los instrumentos necesarios para ello, no obstante no los utilizaron o se valieron de otros sin el mismo grado de efectividad, asunto que no fue abordado por el demandante con la profundidad que ello exige.” En ese orden de ideas, cuando el Estado cuenta con varios medios posibles para efectos de intentar que el procesado se entere efectivamente de la actuación procesal que en su contra se adelanta y pueda tener así la posibilidad de intervenir en ella y no los agota o lo hace parcialmente, incurre en una violación a la garantía fundamental del debido proceso de tal magnitud que puede derrumbar la presunción de legalidad y acierto de las decisiones judiciales proferidas en su curso.

En el caso concreto, la Corte observa que las censuras del apoderado del actor, en este aspecto, no señalan ni demuestran la existencia de medios o informaciones, debidamente acreditados en la actuación, que hubiesen variado la forma en que éste fue vinculado al proceso. No se prueba que estas otras vías existieran, pues no se indica en qué etapa, en qué momento, de qué forma, esa información estuvo a disposición de los demandados y, no obstante su presencia, la omitieron por simple arbitrariedad, acudiendo a otros instrumentos menos eficaces.

Por el contrario, determinó la Sala con la inspección judicial ordenada al expediente que si bien el ente instructor no contó con la dirección correcta de los procesados, libró una orden de trabajo a la Policía Judicial con el fin de disponer que a través de ese medio, fueran conducidos a rendir indagatoria, aun cuando informó el investigador de la SIJIN, que las direcciones obrantes en el proceso “no fueron posibles hallarlas ya que no corresponden a la nomenclatura mencionada, realizando labores de vecindario pero desconocían de estas personas”.

Plantear ahora, entonces, discusiones respecto a la forma de vinculación, sin aportar ningún elemento que indique algún vicio en tal aspecto, resulta simplemente incoherente con la posición que en su momento los condenados tomaron frente a los hechos delictuales en los que se vieron involucrados, habida consideración que se prestaron para declarar bajo la gravedad del juramento ante notario, que conocían a los progenitores de las hermanas Pachas Kawagashi, quienes se acogieron a sentencia anticipada y aportaron el documento espurio que habían suscrito ROSA AMELIA y JHON HANER, donde señalaban conocer a sus presuntos progenitores colombianos, cuando ello no era cierto. 3.2.

La defensa técnica. Sobre esta garantía, le bastó al libelista con criticar la gestión de la defensora que oficiosamente representó en el proceso los intereses de sus clientes, pero omitió demostrar cómo, desde el punto de vista objetivo de las pruebas existentes y valoradas por el fallador de instancia y todo el contexto procesal, otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva.

Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión: “En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y, en ese mismo sentido: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no realizó tal acto procesal –en este caso, interponer el recurso de apelación-, serían aspectos trascendentes si con ello se afectara de manera contundente la totalidad de la estructura procesal o de la decisión condenatoria, pero ello no aparece acreditado con la presente demanda, como tampoco se evidencia una lectura integral de la gestión defensiva, para lograr demostrar que la misma en realidad fue inexistente, como se sostiene en el escrito, pues contrario a ello, la gestión de la defensora contribuyó a que se les concediera la sustitución de la detención intramural, por la domiciliaria.

Recordemos que los procesados fueron juzgados en ausencia y ello repercute en limitaciones naturales para que la defensa técnica realice un trabajo más eficiente, aspecto que no es considerado en la demanda. Finalmente, debe acotar la Sala que la demanda carece del requisito de inmediatez en el ejercicio de la acción, pues si el 10 de mayo de 2012 fue capturado CAICEDO FIGUEROA y se le conminó a purgar la condena en su domicilio, no explica su defensor por qué motivo, dejó transcurrir poco menos de un (1) año, antes de acudir a la vía constitucional, si de reclamar la inmediata protección de sus derechos fundamentales se trataba.

Corolario de lo anterior, se negará el amparo invocado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo invocado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � El 6 de octubre de 2005 � El 9 de agosto de 2006. � Los días 2, 10 y 16 de julio, 28 de octubre, 12 y 18 de noviembre de 2009 � El 15 de septiembre de 2010. � Condenada en la misma decisión a sanción de 35 meses por el reato de documento público falso. � Fallo C-590 de 8 de junio de 2005 y T-332 de 2006, entre otros. � Ibídem. � Sentencia T-780 de 2006. � Sentencia T-780 de 2006, Corte Constitucional. � Sentencia de tutela octubre 2 de 2007, C.S.J. Sala Penal. � El 24 de febrero de 2006. � Folio 2 de la inspección judicial practicada por la Presidenta de la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali. � Sentencias de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903 y 65038 de 5 de febrero de 2013, entre otras. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571.