CORTE SUPREMA DE JUSTICIA REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66123 A/. Jorge Guillermo Cortés Mideros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA PAGE 22 REPÚBLICA DE COLOMBIA Impugnación de Tutela 66123 A/. Jorge Guillermo Cortés Mideros CORTE SUPREMA DE JUSTICIA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISION EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 125 Bogotá, D.C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013) ASUNTO Procede la Corte a resolver la impugnación presentada por el apoderado de JORGE GUILLERMO CORTÉS MIDEROS, contra el fallo proferido el 1 de marzo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, a través del cual negó por improcedente la acción de tutela que instaurara en contra de los Juzgados Dieciocho Penal del Circuito y Quinto Penal del Circuito de Descongestión, y la Fiscalía Décima Seccional, todos de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia, así: “El Doctor MANUEL ALBERTO VALENCIA VENTÉ en calidad de apoderado judicial del señor JORGE GUILLERMO CORTÉS MIDEROS, instaura acción de tutela, contra el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Cali, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Descongestión de Cali y la Fiscalía Décima Seccional de Cali, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales, con base en los siguientes hechos: Indica que el señor CORTÉS MIDEROS fue capturado el 15 de enero de 2013 en virtud de la orden de captura impartida por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali, siendo puesto a disposición del Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, desconociendo su prohijado en dicho momento los motivos de su aprehensión, enterándose tan solo en ésa oportunidad que existía sentencia condenatoria en su contra emitida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Descongestión de Cali.

Que al emprender la defensa del señor CORTÉS MIDEROS se entera que se trata de un proceso que le fuera iniciado por el delito de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en concurso con FABRICACION, TRAFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES y que fue instruido por la Fiscalía Décima Seccional de Cali que vinculó al sindicado a la actuación como persona ausente designándole defensor píblico (sic) y posteriormente profirió resolución de acusación por encontrarlo incurso en los referidos delitos, según auto calificatorio de junio 25 de 2004.

Refiere que la etapa del juicio fue avocada por el Juzgado 18 Penal del Circuito de Cali, emitiéndose el fallo condenatorio por parte del Juzgado Quinto Penal del Circuito de Descongestión de Cali mediante sentencia No. 0055 de octubre 10 de 2008, imponiéndole al procesado una pena privativa de la libertad de 68 meses de prisión como responsable de los delitos de HURTO CALIFICADO Y AGRAVADO en concurso con FABRICACION, TRAFICO O PORTE DE ARMAS DE FUEGO Y MUNICIONES, negándole el subrogado penal de la suspensión condicional de la ejecución de la pena, emitiéndose la respectiva orden de captura.

Pone de presente entonces que el proceso que cursó en contra del señor CORTÉS MIDEROS presenta múltiples irregularidades porque no se le brindaron las garantías procesales al sindicado al momento de perfeccionarse el reconocimiento e identificación por parte del ofendido, dado que no se cumplió el protocolo ordenado por el legislador en los artículos 303 y 304 de la ley 600 de 2000 y con ello se edificó tanto el auto que resolvió la situación jurídica con medida de aseguramiento como la resolución de acusación, desestimando el funcionario instructor los requisitos contemplados en los artículos 356 y 397 del C.P.P. Que así mismo hubo negligencia por parte de la Fiscalía al desestimar la eficacia, eficiencia y celeridad de la actuación judicial dado que de manera injustificada dilató los términos procesales, porque la denuncia formulada por el señor NELSON GARCIA MUÑOZ contra el sindicado el 17 de enero de 2002 por hechos ocurridos el 15 del mismo mes y año, y a sabiendas que su prohijado estaba retenido por otra imputación por cuenta de otra Fiscalía, tan solo hasta el mes de abril de 2002 se solicita su vinculación mediante indagatoria, cuando el señor JORGE GUILLERMO ya había sido dejado en libertad, perdiendo la oportunidad que su representado ejerciera su defensa, se realizara su individualización y se controvirtiera la presunta prueba indiciaria de que se valió el operador de justicia para entronizar la medida de aseguramiento y la resolución de acusación. Por lo anteriormente expuesto solicita se tutelen los derechos fundamentales del señor JORGE GUILLERMO CORTÉS MIDEROS vulnerados por los Despachos Judiciales accionados y en consecuencia se deje sin efectos la sentencia No. 0055 de octubre 10 de 2008 proferida por el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Descongestión de Cali como mecanismo de descongestión del Juzgado Dieciocho Penal del Circuito.”

2. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES DEMANDADAS 1. El Juzgado Sexto de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali refirió que a su cargo se encuentra la vigilancia de la pena impuesta al accionante, por lo que sus pretensiones no son de su competencia, amen que perdió la misma ante el traslado de que aquél fuera objeto hacia la ciudad de Palmira. 2.

La Fiscalía Décima Seccional de esa ciudad adujo que el proceso penal en contra del actor se surtió con arreglo a la ley y ante la imposibilidad de hacerlo comparecer pese a los diversos requerimientos que se hicieran para tal efecto, debió adelantarse en su ausencia según las previsiones legales. 3. El Juzgado Dieciocho Penal del Circuito manifestó que la actuación seguida al demandante se tramitó con observancia de los disposiciones contenidas en la ley 600 de 2000, particularmente lo que dice relación con la declaratoria de persona ausente.

Asimismo, indicó que la sentencia que puso fin a la misma no adolece de ningún defecto.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali negó por improcedente la petición de amparo, previa enunciación de los requisitos de procedencia de la tutela en contra de providencias judiciales, bajo los siguientes argumentos: 1. De la inspección judicial realizada a la actuación objeto de escrutinio no se advierte una irregularidad constitutiva de una vía de hecho en punto de la vinculación del demandante, como que la misma no fue posible en su momento pues si bien estaba a disposición de otro despacho fiscal y fue requerido para que rindiera indagatoria, éste le concedió la libertad y por ende se debió librar orden de captura en su contra para tal efecto, la cual no se pudo materializar.

Por tal motivo, mediante resolución del 21 de mayo de 2004 se le vinculó mediante declaratoria de persona ausente y se le designó defensora de oficio, a quien se notificó la resolución de acusación calendada el 16 de septiembre de ese año. 2. Una vez el conocimiento de la actuación correspondió al Juzgado Dieciocho Penal del Circuito, mediante auto de sustanciación del 13 de julio de 2007 y como quiera que se había vencido el término de 6 meses de vigencia de la orden de captura sin que la Fiscalía hubiere deprecado su renovación, se ordenó su cancelación. 3.

Tramitadas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, se dictó sentencia el 10 de octubre de 2008, la cual se le notificó a la defensora y también por edicto. 4. Citó jurisprudencia de la Corte Constitucional y de esta Sala respecto a la figura de declaratoria de persona ausente como medio válido constitucionalmente para la correcta administración de justicia, siempre y cuando se acuda a la misma con el cumplimiento de los requisitos decantados para ello, particularmente el relativo al agotamiento de todas las opciones razonables posibles para obtener la comparecencia del procesado, y como medio residual o supletorio. 5.

En el caso bajo análisis se desplegó la actividad necesaria y pertinente con el fin de lograr la participación del quejoso desde los albores de la investigación, y con dicho fin se le citó a través del despacho fiscal que lo tenía a su disposición. Asimismo, se libró orden de captura en su contra y ante la imposibilidad de su aprehensión, debió declarársele persona ausente.

Por manera que, la nulidad deprecada no se ofrece procedente pues se observa que la Fiscalía hizo lo que razonablemente se encontraba a su alcance para conseguir la presentación del libelista, amen que esa actuación no puede analizarse radicalmente ya que bajo ese entendido todo proceso adelantado en ausencia implicaría nulitar lo actuado. 6.

El derecho de defensa del peticionario se garantizó en todo momento, siendo así que estuvo asistido por una defensora de oficio y si bien su actuación no fue abundante respecto a la presentación de memoriales, alegatos o recursos, de conformidad con la jurisprudencia ese solo hecho no puede considerarse transgresor de aquel, máxime que de por sí su gestión se encontraba limitada por la ausencia del demandante.

4. DEL RECURSO INTERPUESTO El apoderado de JORGE GUILLERMO CORTÉS MIDEROS impugnó el fallo y sustentó su disenso de la forma como sigue: 1. Hubo negligencia por parte de la Fiscalía para vincularlo a la actuación, si en cuenta se tiene que la denuncia se formuló el 17 de enero de 2002 y pese a tener conocimiento que se encontraba recluido por cuenta de otra agencia fiscal, únicamente hasta el mes de abril del mismo año solicitó su vinculación a través de indagatoria, es decir, luego de 3 meses y una vez ya se le había otorgado la libertad al interior de las otras diligencias, de manera que se le privó de la posibilidad de ejercer su derecho a la defensa, realizar su individualización, controvertir las pruebas obrantes y acceder a descuentos punitivos a través de diversos institutos jurídicos como el acogimiento a sentencia anticipada, la indemnización de perjuicios, confesión, subrogados penales, etc. 2.

En punto de la individualización, señaló que la misma no se hizo en debida forma y ese yerro fue señalado tanto por la Fiscalía como por la defensa en la vista pública, sin que hubiere sido de recibo por el juzgador quien emitió el fallo de condena. 3. Se apoya además en los argumentos esbozados por la Magistrada del Tribunal de Cali que tuvo en un comienzo la ponencia del asunto y quien salvó su voto ante el fallo recurrido, que dan cuenta de la efectiva transgresión de sus derechos.

Sumado a ello, insiste en las irregularidades acaecidas cuando se encontraba detenido en la estación de policía de Los Mangos, en la cual se permitió su reconocimiento y el suministro de información de su identidad y morfología orientados a la presentación de la denuncia, lo cual no se ajustó a las previsionales legales. 5. CONSIDERACIONES 1.

De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

Al respecto, el legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales, para así provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, los que están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política.

Es por ello que, en reiteradas oportunidades esta Corporación ha sostenido que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. 4.

Conforme con lo anterior, el excepcional mecanismo deviene improcedente en cuanto el accionante, quien cuestiona el fallo dictado en su contra el 10 de octubre de 2008 que lo condenó por los delitos de hurto calificado y agravado y fabricación, tráfico o porte de armas de fuego y municiones, no satisfizo el requisito de procedibilidad referido al agotamiento de la totalidad de los instrumentos de defensa que tenía a su haber dentro de la actuación, que no eran distintos a la interposición del recurso de apelación con el eventual surgimiento de interés para impetrar el extraordinario de casación, de manera que no resulta válido que intente ahora revivir tal oportunidad y subsanar así su omisión respecto a la interposición de los mismos. 4.1.

Pese a que en el libelo de tutela, su queja se contrae a la indebida convocatoria a las diligencias por parte de la Fiscalía, lo cual habría conllevado a que no tuviera noticia sobre las actuaciones y determinaciones adoptadas en su contra, lo cierto es que para la Sala, razón le asiste al a quo en cuanto a que el ente investigador sí agotó los medios que estaban a su alcance para lograr su comparecencia al diligenciamiento, y ante la imposibilidad para ello, debió proceder a declararlo persona ausente y a designarle un defensor de oficio para su representación, de modo que mal podría hablarse de vulneración a derecho alguno. 4.2.

En efecto, de las probanzas allegadas se tiene que, en virtud de la denuncia interpuesta por Nelson García Muñoz el 17 de enero de 2002, mediante auto del 8 de febrero siguiente la Fiscalía Décima Seccional de Cali dio inicio a la investigación previa, ordenó la ampliación de la denuncia, la individualización y ubicación del accionante, así como determinar si otro despacho fiscal lo tenía a su disposición. El 4 de marzo de ese año, se solicitó a la Fiscalía Dos Local de Patrimonio Económico que informara si allí cursaba investigación en contra del libelista, la cual mediante oficio fechado el 8 de marzo siguiente respondió que efectivamente, en ese despacho se le adelantaba una por el delito de hurto calificado y agravado, informó sus generales de ley e igualmente, que se encontraba detenido en la Cárcel Villahermosa de esa ciudad, patio 5, pasillo 41. 4.3.

Con fundamento en la anterior información, la Fiscalía accionada dictó resolución de apertura de instrucción el día 12 del mismo mes y año y dispuso escuchar en diligencia de indagatoria al quejoso para el 22 de abril siguiente, así como que se allegaran sus antecedentes y copia de su cartilla decadactilar. Elevadas las solicitudes para que se autorizara su traslado mediante oficios calendados el 11 y 12 de abril a la Fiscalía Dos Local y al Centro Reclusorio, a través de comunicación del día 15 posterior la primera informó que el 12 de abril le había concedido el beneficio de la liberad de conformidad con lo preceptuado en el artículo 365 numeral 7 de la ley 600 de 2000.

El 18 de abril siguiente, el Establecimiento Penitenciario y Carcelario informó que el demandante no se encontraba allí recluido. 4.4. Así las cosas y con el fin de vincularlo a la investigación, mediante auto del 12 de mayo de 2003 la Fiscalía libró orden de captura en su contra, la cual no pudo materializarse. En consecuencia, el 21 de mayo de 2004 y de conformidad con lo establecido en el artículo 344 ibídem, procedió a declararlo persona ausente y a designarle una defensora de oficio, a quien se le notificó la resolución de su situación jurídica con imposición de medida de aseguramiento dictada el 25 de junio de esa anualidad, el cierre de la investigación proferido el 30 de julio siguiente y la resolución de acusación calendada el 16 de septiembre de 2004. 4.5.

Ya dentro de la etapa de la causa, el Juzgado Dieciocho Penal del Circuito de Cali, en providencia del 13 de julio de 2007 y en aplicación por favorabilidad de lo dispuesto en el artículo 298 de la ley 906 de 2004 respecto a la vigencia de 6 meses de la orden de captura, consideró que dicho término se encontraba vencido y al no obrar solicitud de renovación por parte de la Fiscalía, dispuso la cancelación de la que pesaba en contra del peticionario. 4.6.

Una vez evacuadas las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento, esta última en la cual la defensora de oficio deprecó su absolución, el Juzgado Quinto Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad emitió el 10 de octubre de 2008 sentencia condenatoria en contra del actor; la cual fue debidamente notificada y sin que se hubiere interpuesto en su contra el recurso de apelación. 5.

Del anterior recuento procesal deviene claro que no se presentó negligencia o abierta omisión de los demandados en dejar de lado su deber de convocarlo y enterarlo de las decisiones y actos que se iban desplegando, pues ante la imposibilidad en su momento de lograr su traslado pese a encontrarse privado de la libertad, el consecuente restablecimiento de ese derecho y la ausencia de información en torno a su domicilio, sus derechos fueron garantizados mediante la representación judicial de la profesional del derecho de oficio, quien se notificó de las diversas determinaciones adoptadas dentro de un proceso que se adelantó con estricto cumplimiento de las etapas procedimentales dispuestas en el sistema que lo rigió, esto es, el contenido en la ley 600 de 2000.

Particularmente, no se aviene a la realidad lo argüido en el sentido que la Fiscalía habría dejado transcurrir tres meses sin hacerlo comparecer a sabiendas que estaba privado de la libertad, pues desde la interposición de la denuncia, aquella surtió diversas actuaciones previas como la ampliación de la misma y para la identificación del demandante, y los requerimientos a la otra agencia fiscal en orden a escucharlo en diligencia de injurada, que no permiten hablar en estricto sentido de una inacción de su parte antes de la emisión de la orden de captura. 6.

Contrario sensu, no puede sostenerse lo propio del accionante, quien insiste en que se le cercenó la posibilidad de concurrir al proceso e intervenir activamente en el mismo, con miras a ejercer sus derechos y hacerse acreedor a las rebajas punitivas establecidas en diversos institutos jurídicos tales como la sentencia anticipada, la indemnización de perjuicios, etc, o acceder a subrogados como la suspensión condicional de la ejecución de la pena, la libertad condicional o la prisión domiciliaria. 6.1.

Nótese que el actor no eleva el cuestionamiento respecto a la oportunidad de controvertir su responsabilidad penal, sino principalmente del acceso a los beneficios dispuestos por el ordenamiento jurídico, y así, no resulta un despropósito sostener que si aquél era conciente que había incurrido en un comportamiento constitutivo de una conducta punible, también lo era de que seguramente se había derivado una investigación penal, de modo que la concesión de la libertad en otro proceso no era óbice para que en cualquier momento se acercara ante las autoridades a fin de indagar si tenía otro asunto pendiente con la justicia, por el contrario, se lo facilitaba para así proceder a aclarar la situación o ejercer directamente sus derechos.

Sin embargo y a sabiendas de ello, desde cuando se le restableció ese derecho el actor no mostró una diligencia tal y por el contrario, a partir de entonces no fue posible dar con su paradero, al punto que ni siquiera los organismos del Estado competentes pudieron localizarlo en virtud de la orden de captura librada en su contra. 6.2. Por consiguiente, es posible colegir que ello obedeció, precisamente, al hecho que el quejoso era conocedor de su compromiso penal y que probablemente era objeto de una actuación penal, motivo por el cual se dedicó a evadir la acción de la justicia, lo que de paso explica la razón por la cual su captura, ordenada desde el año 2008, sólo fue posible hasta el mes de enero del año en curso. 7.

Así las cosas, que el hoy sentenciado no haya concurrido a las diligencias para así proponer las irregularidades que en su sentir se habían presentado en punto de su individualización o para hacerse acreedor de las prerrogativas establecidas en la ley, no significa que se hubiesen quebrantado sus derechos fundamentales, máxime cuando como ya se vio, ello no se originó en las actuaciones de las demandadas, sino en su propio comportamiento renuente ante la justicia. En otras palabras, si el accionante renunció de manera voluntaria al ejercicio de sus derechos de contradicción y la defensa material, y omitió interponer oportunamente los recursos procedentes para hacer las solicitudes tendientes a que sus pretensiones salieran avantes, su intención para revivir esas etapas carecen de vocación de prosperidad, porque de lo contrario se desconocería abiertamente el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador. 8.

De manera que no es por esta vía procedente su pedimento para que la actuación penal se retrotraiga, pues al no existir las violaciones denunciadas en el libelo de tutela en punto de su declaratoria de persona ausente, no es posible revocar una decisión que fue adoptada con sujeción al debido proceso e intentar reabrir un debate ya culminado. 9.

Por otra parte, no se evidencia tampoco la trasgresión del derecho a la defensa del quejoso dentro del mencionado proceso penal. Como ya se expuso, desde el momento en que fue declarado persona ausente, se le designó una defensora de oficio con quien se agotaron las diversas fases procesales, y especialmente en la audiencia pública de juzgamiento, presentó sus respectivos alegatos orientados a su absolución. Ahora, el hecho que la estrategia defensiva no hubiera sido profusa en lo que dice relación a la presentación de solicitudes probatorias o de otra índole no implica per se que dicha metodología haya sido nugatoria de sus derechos.

Lo propio es predicable del hecho de no haber interpuesto recursos en contra de la sentencia, como quiera que la defensora pudo no considerarlos pertinentes e incluso el Agente del Ministerio Público, quien de haber advertido una irregularidad atentatoria de sus derechos se encontraba en la obligación de intervenir para subsanarla. Así, la ausencia de recursos por parte de esos sujetos procesales no se traduce en una afrenta a sus garantías, y ello en modo alguno impedía que el actor a nombre propio lo hiciera, lo cual no acaeció debido a su incuria según lo expuesto en precedencia. 10.

De conformidad con lo reseñado, habrá de decirse finalmente que no se satisfizo tampoco el principio de inmediatez inherente a la acción de tutela, toda vez que mal se haría en admitir que el actor haga uso de la misma a comienzos del año en curso si en cuenta se tiene que la sentencia que estima vulneradora de sus derechos data del mes de octubre de 2008, es decir, que la interposición de la petición de amparo se dio más de 2 años después; por lo que puede afirmarse que la amplitud de dicho interregno no se compadece con ningún criterio de razonabilidad.

Y si bien el actor adujo como motivo justificante de su inacción el objeto mismo de la solicitud tutelar, es decir, la presunta e indebida convocatoria al proceso, es la actitud desinteresada que mostró frente al mismo según ya se vio, la que no permite tener la fecha de su captura como punto para tomar en consideración el principio aludido sino que para ello habrá de tenerse en cuenta la de emisión del fallo censurado.

Bajo ese entendido, tan solo desidia y desatención son dables predicar de su actuar y así, palmaria se evidencia la ruptura con dicho presupuesto que disciplina el ejercicio de la acción de tutela. Es por lo anterior que la Sala habrá de confirmar integralmente el fallo objeto de impugnación. La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero-. CONFIRMAR el fallo recurrido. Segundo-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE. LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 177 y s.s. cno. Tribunal � Fol. 225 y s.s. ibídem � Sentencia T-945 de 1999. PAGE