CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Impugnación Tutela No. 66.122 JOSÉ PERDOMO GARCÍA Corte Suprema de Justicia República de Colombia Impugnación Tutela No. 66.122 JOSÉ PERDOMO GARCÍA Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 125.

Bogotá D. C., veinticinco (25) de abril de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por el señor JOSÉ PERDOMO GARCÍA, frente el fallo proferido el 6 de marzo de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE NEIVA, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra del COMANDO DEL EJERCITO NACIONAL Y BATALLÓN DE COMBATE TERRESTRE No 9º “LOS PANCHES”, por la presunta violación de sus derechos al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Narra el actor que el 13 de febrero de 2012 fue enterado de la apertura de investigación disciplinaria preliminar en su contra, por parte del Comando demandado, dentro de la cual rindió versión libre asistido por su abogada de confianza. Posteriormente, el 9 de abril de 2012, se le dio apertura formal a la misma, llevándose a cabo una serie de diligencias procesales que no le fueron notificadas debidamente a su defensora, quien el 6 de junio siguiente le sustituyó el poder a ella conferido a otro profesional del derecho, para que lo representara.

Que el día 3 de diciembre de 2012, el ente accionado, sin tener en cuenta las irregularidades presentadas a lo largo de la actuación, ni la total ausencia de defensa técnica, decidió proferir sentencia en su contra declarándolo responsable disciplinariamente, e imponiéndole la correspondiente sanción, decisión que fue notificada mediante edicto, violándose con ello su derecho a la intimidad, dada la publicidad que implica la fijación del mismo.

Luego de exponer, en extenso, los argumentos por los cuales considera que no debió resultar sancionado por el ente demandado, el actor culmina su narración señalando que dicha decisión violenta sus derechos al debido proceso y defensa, en la medida en que se adoptó en medio de una serie de irregularidades ocurridas a lo largo del procedimiento adelantado, los cuales no fueron tenidas en cuenta por dicha entidad, tales como el hecho de haber estado desprovisto de defensa técnica, pues a pesar de que los abogados que lo representaron estuvieron debidamente posesionados, no ejercieron las funciones que les correspondía, sustrayéndose por completo del cumplimiento de sus deberes, como lo era el de aportar pruebas e interponer recursos, entre otros.

II. PRETENSIONES En el respectivo libelo solicita se le tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, y, en ese orden, se declare la nulidad de todo lo actuado en el proceso disciplinario referenciado, desde el momento en que rindió versión libre. III. INFORME DE LOS ACCIONADOS Y VINCULADOS El Comandante del Batallón Terrestre No 9 “Los Panches” rechazó las afirmaciones del accionante, referidas a la vulneración de los derechos invocados.

Indicó que las actuaciones llevadas a cabo dentro del proceso disciplinario adelantado en su contra, fueron notificadas y comunicadas a los interesados para que asistieran a las diligencias. De todos modos, señaló que si el actor estimaba que ocurrieron irregularidades en el trámite mencionado, pudo alegarlas mediante el empleo de la figura de la revocatoria directa, o de la apelación del fallo que lo sancionó, tornando en improcedente el amparo deprecado por no haberse agotado los mecanismos ordinarios de defensa que tenía a su disposición. IV.

DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia calendada el 6 de marzo hogaño, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por el actor, considerando, básicamente, que en este caso la acción de tutela no era procedente al desconocerse el principio de subsidiariedad, toda vez que el misma contó, e incluso, sigue contando, con otros mecanismos judiciales ordinarios para tramitar las inconformidades ahora planteadas.

V. DE LA IMPUGNACIÓN El accionante sustentó el recurso manejando similares argumentos a los expuestos en el libelo de tutela para denunciar la violación de sus derechos, señalando, adicionalmente, que el amparo solicitado se invoca con el fin de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, de la cual es su superior funcional.

La Sala confirmará el fallo impugnado, en cuanto negó la protección de las garantías fundamentales deprecadas por el ciudadano JOSÉ PERDOMO GARCÍA, por las razones que a continuación se exponen: Como quiera que el presente accionamiento se promueve por la supuesta conculcación de los derechos fundamentales al debido proceso y defensa, que le asistían al actor dentro de la actuación disciplinaria adelantada en su contra, debe la Sala, a manera de preámbulo, recordar que la garantía del articulo 29 superior, ya sea judicial, disciplinaria o administrativa, es un derecho de rango fundamental, establecido como una prerrogativa para los asociados, quienes confiarán en que los actos del servidor público tienen como sustento un proceso justo y adecuado.

En este orden de ideas, si bien la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede, cuando puede comprobarse una vulneración al debido proceso, esa misma Corporación ha precisado que cuando la vulneración de los derechos fundamentales ha sido producida por medio de un acto administrativo, la procedencia del amparo constitucional tiene un carácter excepcional, dado que existen otros mecanismos de defensa judicial con los cuales cuenta el actor.

En virtud de lo anterior, el análisis de la existencia de una “vía de hecho” en un acto administrativo, exige un análisis más intenso que el llevado a cabo cuando se examina esa situación frente a una decisión judicial, por ejemplo. En todo caso, siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a ese tipo de decisiones, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Ahora, recordemos que uno de los criterios generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales o las adoptadas en procesos disciplinarios, es que “se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.

Este, al igual que los demás requisitos, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 08 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido de que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias, las mismas sólo pueden tener cabida “…si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto”. (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original-. Su cualidad habilitadora, entratándose de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Baste entonces con que se incumpla una de tales exigencias, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

En el caso que motiva la atención de la Sala, está claro que no es posible conceder la protección solicitada, pues se incumple la condición de procedibilidad de la acción de tutela antes reseñada. La Corte específicamente se refiere a la que exige el agotamiento, por parte del interesado, de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa dentro del trámite propio de la actuación que se cuestiona de afectar los derechos fundamentales, sin lo cual no está “habilitado” para demandar mediante recurso de amparo las decisiones que en ella se profieran.

En esta oportunidad, la solicitud de amparo interpuesta por PERDONO GARCÍA se orienta a cuestionar el trámite disciplinario adelantado en su contra y las decisiones contarías a sus intereses, especialmente el fallo de primera instancia, por medio del cual se le declaró responsable disciplinariamente y se le impuso la consiguiente sanción. Sin embargo, no encuentra la Sala constancia de que tales cuestionamientos hayan sido ventilados mediante el agotamiento de los mecanismos ordinarios de defensa puestos a su alcance.

Antes, por el contrario, se observa que una vez notificado personalmente el actor, el día 18 de diciembre del año pasado, del contenido del fallo que en primera instancia lo sancionó disciplinariamente, no interpuso el recurso de apelación que procedía en su contra, conforme lo establece el articulo 141 de la ley 836 de 2003 (Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares), medio a través del cual habría podido plantear, más adecuadamente, todos las inconformidades que expone a través de este accionamiento.

Y si consideraba que ocurrieron graves deficiencias en la defensa técnica que lo acompañaba, ese era el momento para hacerlo notar, e incluso efectuar los relevos que estimara necesarios para tener una mejor asistencia. Luego, entonces, como el demandante no empleó los medios de impugnación que tuvo a su alcance para exponer idóneamente su pretensiones, esa omisión no puede ser sustituida por vía de la acción de tutela que, como se venía sosteniendo, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos de cualquier índole.

Sin lugar a dudas, el demandante, voluntariamente, renunció a la posibilidad de conseguir, por esa vía, el reconocimiento de la figura jurídica que ahora sustenta la presente solicitud de amparo y que, según se plasmó, no está prevista como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” Pero, además, es notoria la falta de subsidiariedad del presente accionar, si se tiene en cuenta que sus inconformidades también podría proponerlas, eventualmente, haciendo uso de la figura de la revocatoria directa de que tratan los artículos 147 y siguientes del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares; o incluso mediante el empleo de la acción contenciosa que para tales efectos ha previsto el legislador en el Código Contencioso Administrativo, como al efecto lo sería la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, constituyéndose así en el medios idóneo para obtener el pronunciamiento que echa de menos. En ese sentido, no resulta admisible que el señor PERDOMO GARCÍA, pretenda ahora, a través de este mecanismo constitucional residual, obtener un pronunciamiento favorable sobre el asunto que le inquieta, sin que previamente hubiera agotado los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal le brindaba para que ello ocurriera.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior ya citado –subsidiariedad-, el cual tiene como excepción servir de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que la accionante no acreditó, ni la Sala tampoco vislumbra.

Como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo la Sala, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios se acuda directamente al juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en aquel articulo: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”. Corolario de todo lo expuesto, considera la Corte que en este asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia emitida en procesos disciplinarios o judiciales, de manera que la petición de amparo es improcedente, debiendo por ello confirmarse el fallo revisado.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sobre este punto, la sentencia T – 214 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-504/00. � Artículo 138 Código Contencioso Administrativo. _1247636078.doc