Tutela No. 6.846 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado ponente: Dr. EDGAR LOMBANA TRUJILLO. Aprobado acta No. 02 Santafé de Bogotá D.C., catorce (14) de enero de dos mil (2000). Por impugnación del apoderado del accionante JOSE ELIECER LONDOÑO ESCOBAR revisa la Sala el fallo de noviembre 9 último, mediante el cual el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería resolvió “desestimar por improcedente” la acción de tutela promovida para proteger los derechos al debido proceso y a la libertad, los cuales se afirma que violó la Fiscalía 13 Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de dicha ciudad.

ANTECEDENTES Fundamentos de la acción En escrito dirigido a la Sala Penal del mencionado Tribunal dice el apoderado que la medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación dictada contra LONDOÑO ESCOBAR por el delito de contrabando, “no consulta los mínimos parámetros legales que giraban alrededor de un caso como el que se investigaba” (fl.1), y concreta que tal delito no puede tipificarse “porque aún no se han decomisado las mercancías a favor de la Nación, y esa determinación en nuestro país la toma la DIAN”.

Agrega que la apelación interpuesta contra dicha providencia detentiva “camina a paso de babosa” (fl. 2) y que no ha sido entonces aún resuelta. Hace un recuento de lo que, en su sentir, motivó la criticada medida asegurativa, a la que le censura como “crasos errores”: (fl. 4): “7.1- En mi leal saber y entender, la Fiscalía, desde el primer momento debía haberse abstenido en (sic) abrir investigación y haber optado por dictar una resolución inhibitoria por inexistencia de delito.

La medida más sabia porque no cerraba del todo las puertas para en un mañana abrir después de haberse conocido el decomiso legal de las mercancías a favor de la Nación y su inclusión en el tipo legal adecuado desde el momento mismo de tener ese resultado legal. “7.2- Pero como quiera que errores se pueden cometer y la investigación se hubiere abierto -como se abrió- dictar una preclusión de investigación, para subsanar el error, era otra elegante salida jurídica.

“7.3- Pero como quiera que también el señor Fiscal es más que cauteloso, debió seguir practicando pruebas, aún definir situación jurídica vinculando a quien debiera vincular con medida de aseguramiento con beneficio de excarcelación, después de oficiar a la DIAN en el sentido de que, una vez estuviera en firme la definición de la situación jurídica de las mercancías, le comunicara tal providencia para lo que tuviera que ver con la investigación que tenía en manos, y, ahora sí, poder decidir de fondo”.

Advierte que a lo sumo la apelación interpuesta contra la medida de aseguramiento se desatará “en marzo del año 2000” (fl. 5), tiempo durante el cual su poderdante “tendrá que purgar la ignominiosa cárcel del ‘destierro’”, por lo cual ejerce la acción como mecanismo transitorio. Habla sobre los derechos al debido proceso y a la libertad, y encuentra que este último derecho (cita el art. 28 C.N.) está amenazado con la detención preventiva sin excarcelación y con la orden de captura proferida por la fiscalía demandada, subrayando que en la demanda “sólo se solicita que se levante la orden de captura para evitar ese mal innecesario de tener que permanecer en la cárcel, además de provenir de un yerro judicial, también lo es la DEMORA EN TRAMITARLE SU RECURSO DE APELACION” (fl. 8 supra.).

Como “pruebas” se refiere al proceso penal en cuestión y a la DIAN, jura que por estos mismos hechos no ha presentado otra demanda de tutela y adjunta el poder otorgado por el actor (fl. 8 y 9). Actuación y pruebas Aprehendido el conocimiento se enteró de ello a las partes, la fiscalía accionada respondió y se obtuvo las copias pertinentes del proceso por el delito de contrabando (fls. 11 a 53).

La providencia impugnada Refiriéndose a la resolución de detención preventiva que ataca el demandante, considera el a quo que “lo que ahora procede es esperar lo que el superior resuelva respecto a lo que se ha sometido a su consideración, pero no acudir a la acción de tutela, mal utilizándola como proceso alternativo o sustitutivo del penal, con el simple argumento de que la Secretaría común comentó que la apelación solo sería resuelta en el mes de marzo, debido a la carga laboral que presentan esos despachos” (fl. 73).

Agrega que, así, atender las pretensiones del demandante apoderado “equivaldría a convertir este residual mecanismo de protección, en una instancia adicional o paralela a las previstas en la ley para la garantía de los derechos de los sujetos procesales” (fl. 75) además de recordar que el actor no está privado de la libertad a raíz de la providencia acusada, por lo que tampoco es dable hablar de un perjuicio irremediable.

Negó entonces por improcedente el amparo. La impugnación El apoderado demandante sustenta que ante la “injusticia” de la medida de aseguramiento con orden de captura no es razonable esperar el largo tiempo que se tomará la segunda instancia para desatar la apelación, y que precisamente dicha captura es la que entraña el perjuicio irremediable que autoriza la tutela como mecanismo transitorio.

Pide entonces la revocatoria del fallo. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1.- Como expresamente la demanda se dirige contra la resolución de julio 19 del año en curso (fls. 46 a 51), mediante la cual la Fiscalía Trece Unidad Especializada de ley 30 de 1986, dictó medida de aseguramiento de detención preventiva sin excarcelación contra el sindicado JOSE ELIECER LONDOÑO ESCOBAR, por el delito de contrabando previsto en el artículo 67 de la ley 488 de 1998, impera reiterar lo que esta Sala por unanimidad viene diciendo sobre la improcedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales: “'Forzoso es recordar que ya al comenzar su vigencia el decreto 2591 de 1.991, las distintas Salas de esta Corte rechazaron la procedencia de la tutela como mecanismo que pudiera desconocer el valor de la cosa juzgada o hubiera sido siquiera instituida la prevalencia de unos jueces frente a otros, cuando a cada uno le han sido señaladas por la Carta y por la ley sus propias y privativas funciones y competencias, tan solo limitadas, como lo dice el artículo 230 superior, por el marco de la ley, siendo del caso señalar, por vía de ejemplo, la providencia que en la tutela 152 de mayo 22 de 1.992 emitió esta Sala de Casación con ponencia de quien aquí cumple lo propio'.

De lo anterior cabe resaltar que la índole meramente subsidiaria y residual de dicha acción constitucional (arts. 86 C.N. y 6-1 dto. 2591 de 1.991), no permite operar de manera alternativa ni adicional para invadir - ahí si inconstitucionalmente - las regladas funciones del respectivo juez que tenga a su conocimiento el proceso donde se haya producido la actuación censurada por el accionante en tutela, a todo lo cual se suma "el principio universal de la cosa juzgada (art. 94 C.N.), los principios constitucionales expresos de las dos instancias (art. 31 C.N.), el carácter instrumental para la paz, la correcta administración de justicia (art. 96-6 y 7 C.N.) y del sometimiento de los jueces únicamente al imperio de la ley (art. 230 id.)", como se precisó en la mencionada sentencia de tutela número 152.

Es que si alguien se siente agraviado por una actuación judicial, "el medio judicial de defensa" de que dispone es justamente el ejercicio de los recursos y prerrogativas legales dentro del mismo proceso en que se dio dicha actuación que no se comparte, pues es allí donde, de preferencia, están llamadas a su protección las garantías constitucionales.

Esto, claro está con la única excepción de que mediante la acción de tutela se pretenda conjurar un perjuicio irremediable proveniente de una ostensible arbitrariedad del funcionario judicial que, así, incurriría en lo que se ha dado en denominar "vías de hecho". Este criterio, como se sabe, ha sido compartido por la Corte Constitucional desde que, mediante sentencia C-543 de octubre 1° de 1.992, declaró la inexequibilidad de los artículos 40, 11 y 12 del decreto 2591 de 1.991, e insistido por esta Sala de Casación Penal (entre otras, en sentencia de agosto 30 de 1.995, M.P. Dr. Nilson Pinilla Pinilla). 2.- Aparte de que dicho proveído aparece emitido por funcionario competente y con apoyo en un análisis jurídico de las pruebas, la “injusticia” que al mismo le enrostra el demandante (arbitrariedad o entero alejamiento de la legalidad que la doctrina y la jurisprudencia traducen en vías de hecho”), por ahora únicamente -por mandato de la Constitución y de la ley- puede ser examinada por la Fiscalía Delegada ante el Tribunal de Montería, a donde precisamente con ese fin llegó el expediente con base en la apelación que contra dicha resolución detentiva interpuso el abogado que también apodera al sindicado en esta acción de tutela.

Como se repite, el juzgador constitucional en estos casos, no puede decidir paralela, adicional ni complementariamente al funcionario competente (aquí la fiscalía accionada), está en la obligación de dejarle a este último el pronunciamiento respectivo sobre el proveído que revisará en segunda instancia, sin que la “demora” en cumplirse este cometido (la mayoría de las veces justificada), de suyo pueda desdibujar estos planteamientos inhibitorios.

Se aprobará entonces el fallo. En mérito de lo expuesto, La Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, RESUELVE 1.- CONFIRMAR el fallo impugnado. 2.- Notifíquese de conformidad con el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. 3.- Remítase el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo.

Cópiese y cúmplase. JORGE ANIBAL GÓMEZ GALLEGO FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL JORGE E. CÓRDOBA POVEDA CARLOS AUGUSTO GALVEZ ARGOTE EDGAR LOMBANA TRUJILLO MARIO MANTILLA NOUGUÉS CARLOS E. MEJÍA ESCOBAR ALVARO ORLANDO PÉREZ PINZÓN NILSON PINILLA PINILLA TERESA RUIZ NUÑEZ Secretaria �PÁGINA �14� �PÁGINA �9� TUTELA No. 6.612 JOSE E. LONDOÑO E. TUTELA No. 6.612 JOSE E. LONDOÑO E.