CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 108 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil trece (2013). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por IVONNE ANDREA CADENA RODRÍGUEZ, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad y presunción de inocencia. 1.
ANTECEDENTES 1. Ante el Juzgado Penal Municipal con funciones de Control de Garantías de Zipaquirá, el 28 de mayo de 2008, se llevaron a cabo las audiencias de legalización de captura, formulación de imputación e imposición de medida de aseguramiento dentro de la actuación surtida contra IVONNE ANDREA CADENA RODRÍGUEZ, César Augusto Jiménez Rondón y Edwin Darío Barreto Romero, por la presunta comisión de los delitos de homicidio agravado, hurto calificado y agravado y porte ilegal de armas de fuego. 2.
Mediante sentencia del 30 de julio de 2012, el Juzgado Penal del Circuito de Descongestión de Zipaquirá absolvió a los procesados de los delitos endilgados. 3. Apelada tal decisión por el delegado de la Fiscalía, la Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca en providencia del 10 de octubre de 2012 la revocó y en su lugar condenó a los encartados como cómplices de los delitos acusados a la pena principal de 260 meses de prisión y la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por 20 años, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y la prisión domiciliaria y ordenó su captura inmediata. 4.
Interpuesto recurso extraordinario de casación por la defensa, actualmente se analiza la admisibilidad de la demanda por parte de esta Sala de Casación.
5. IVONNE ANDREA CADENA RODRÍGUEZ, a través de apoderado, acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio, en procura de protección a sus derechos fundamentales al debido proceso, libertad y presunción de inocencia, los cuales considera lesionados con la determinación de ordenar la privación de su libertad de forma inmediata. Indicó que era necesario esperar el resultado del recurso extraordinario para hacer efectiva la orden de captura, pues como recurso suspende los efectos de la sentencia hasta su ejecutoria, máxime cuando su finalidad es reparar agravios o errores judiciales inferidos con aquélla.
Por lo anterior solicitó ordenar “…al accionado que suspenda la orden de captura contra la accionante, pues como están las cosas, ella esta detenida en calidad de condenada, y aun la sentencia de segunda instancia no ha adquirido la calidad de cosa juzgada” y “… la libertad inmediata de la accionante. Quien puede suscribir un compromiso donde anotara su dirección, teléfono, y demás datos que permitan ubicarla en el hipotético caso que la Corte Suprema, confirme la sentencia condenatoria”
2. RESPUESTA DEL ACCIONADO 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Cundinamarca se opuso a la acción constitucional por cuanto encontró que era jurídicamente viable revocar la sentencia absolutoria impugnada, salvo por el delito de falsedad personal y en consecuencia, condenó a los acusados y negó la suspensión condicional de la pena y la prisión domiciliaria al no reunirse los presupuestos objetivos que demandan los artículos 363 y 38 del Código Penal, motivo por el cual se ordenó la captura inmediata. 3.
CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista se dirige contra una decisión proferida por un Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal, en sede del recurso de apelación, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.
Suficiente ha sido la divulgación frente al artículo 86 de la Constitución Política en cuanto establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.1.
En tal sentido, la jurisprudencia de la Corte constitucional ha precisado los requisitos para la procedencia de la acción por la última vía: “ Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.
La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. Con respecto al término "amenaza" es conveniente manifestar que no se trata de la simple posibilidad de lesión, sino de la probabilidad de sufrir un mal irreparable y grave de manera injustificada.
La amenaza requiere un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o menoscabo material o moral.” 3. En el caso concreto, la queja de la actora radica en la orden de captura emitida con ocasión de la sentencia condenatoria dictada en su contra, en sede de apelación. 3.1. Frente a ello, en principio, aparece que tal determinación deviene de la declaratoria de responsabilidad realizada por el funcionario judicial de segundo grado, de allí que corresponde debatir su sustento al interior del proceso, en particular a través del recurso extraordinario de casación que fue propuesto para derruir sus efectos o consecuencias.
De allí que, le compete a la libelista ventilar su tesis defensiva al interior del diligenciamiento y lograr ya sea la nulidad de la actuación o la exclusión de su responsabilidad para obtener el resultado que espera frente a su libertad y no por la vía constitucional, como equívocamente lo intenta. En consecuencia, si la actora interpuso el recurso mencionado, la tutela se torna improcedente porque es en el respectivo proceso donde debe resolverse las discrepancias de las partes con el fallo que pone fin al mismo.
Tal situación descarta la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades. 4. Por otra parte, la medida que reprocha tampoco carece de fundamento normativo, puesto que obedece a la revocatoria de la sentencia absolutoria y la negativa a la suspensión de la ejecución condicional de la pena, toda vez que de acuerdo con las pautas fijadas en la Ley 906 de 2004, la captura procede de manera inmediata una vez se emite la condena.
Así lo ha precisado esta Corporación: “Ante las omisiones reiteradas de los jueces en materia de ejecución de la sentencia, recuerda la Sala que en la sistemática procesal anterior (Ley 600 de 2000, artículo 188) la pena privativa de la libertad se ejecutaba desde el momento en que se profería la sentencia, pero cuando se trataba de una persona a quien se le negaba el subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y ésta se encontraba gozando de una libertad provisional, era necesario esperar la ejecutoria del fallo para ordenar su captura.
La situación es diferente en el nuevo esquema procesal en el cual se ha advertido expresamente:
ARTÍCULO 450. ACUSADO NO PRIVADO DE LA LIBERTAD. Si al momento de anunciar el sentido del fallo el acusado declarado culpable no se hallare detenido, el juez podrá disponer que continúe en libertad hasta el momento de dictar sentencia. Si la detención es necesaria, de conformidad con las normas de este código, el juez la ordenará y librará inmediatamente la orden de encarcelamiento.
Por mandato del anterior precepto se hace necesario que los jueces observen que en los términos de la Ley 906 de 2004 la ejecución de la sentencia y las órdenes que en ella se imparten, especialmente cuando se condena a un procesado a pena privativa de la libertad y se le niegan subrogados o penas sustitutivas, resulta imperativo que la privación de la libertad se ordene en el mismo momento en que se anuncia el sentido del fallo.
Dicho en otras palabras: cuando un acusado en contra de quien se anuncia un fallo de condena que conlleva la imposición de una pena privativa de la libertad cuya ejecución no tiene que ser suspendida, los jueces deben cumplir la regla general consistente en disponer su captura inmediata para que empiece a descontar la sanción impuesta. Y si tal mandato lo incumple el a quo se debe impartir el correctivo por el ad quem.
Excepcionalmente el juez podrá abstenerse de ordenar la captura inmediata. En este caso recae sobre el servidor judicial una carga argumentativa conforme la cual debe justificar amplia, razonada y razonablemente, conforme lo cual debe quedar suficientemente explicado el por qué le resulta innecesaria la orden de detención inmediata. Esto podría presentarse, por ejemplo, cuando aparece debidamente demostrado que el acusado padece de una grave enfermedad.
En todo caso cada situación deberá ser analizada en forma concreta; muy probablemente no estarán cubiertas por la excepción (i) aquellas personas que han rehuido su comparencia ante los jueces, (ii) quienes se han escondido o dificultado las notificaciones a lo largo de la actuación, (iii) los que han utilizado estrategias dilatorias en busca de beneficios, (iv) los procesados que han tenido que ser conducidos policialmente para que hagan presencia en la actuación, y (v) en general cuando se den las mismas circunstancias que ameritan la imposición de una detención preventiva.” 4.1.
De manera que ningún error evidente aparece con la expedición de la orden de captura, al suceder simplemente del cumplimiento del mandato legal llamado a regir la situación, que no era otro que el artículo 450 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas, no resulta posible acceder al pedimento de amparo invocado por el apoderado de IVONNE ANDREA CADENA RODRÍGUEZ y habrá de denegarse por improcedente. * * * * * * En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por IVONNE ANDREA CADENA RODRÍGUEZ, a través de apoderado.
Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1.991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Radicado 40619. Registro de proyecto del 19 de marzo de 2013. � Fol. 13 � Corte Constitucional, Sentencia T-226/07 � Por ejemplo, véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 20 de mayo de 2003, radicación 18684. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de Casación Rad. 28918. 30 de enero de 2008.