CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 108 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil trece (2013). ASUNTO Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por JORGE CUSTODIO ORTIZ NIETO, contra la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, trámite que se hizo extensivo a los Juzgados Primero y Cuarto Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, igualdad, libertad, debido proceso, defensa y contradicción. De la actuación se enteró a las partes dentro del proceso penal seguido al accionante por el delito de Fraude Procesal. 1.

ANTECEDENTES 1. Marco Aurelio Fiquitiva Ramírez, quien estuvo casado con la fallecida Mercedes Resurrección León Cuellar, fue condenado por parte del Juzgado 46 Penal del Circuito de Bogotá mediante sentencia fechada el 4 de abril de 2005 por el delito de fraude procesal, ante la adjudicación fraudulenta que logró se le hiciera dentro de un proceso de sucesión intestada como supuesto cónyuge sobreviviente, de un bien inmueble en realidad perteneciente a la sociedad conyugal existente entre aquella y su nuevo compañero luís Antonio Díaz Onova.

La anterior determinación fue confirmada por el Tribunal Superior de Bogotá en sentencia del 15 de mayo de 2006. 2. En virtud de otra denuncia que interpusiera este último, mediante sentencia del 17 de noviembre de 2011, el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de Bogotá condenó a JORGE CUSTODIO ORTIZ NIETO y a Marco Aurelio Fiquitiva Ramírez, a las penas de 60 meses de prisión y multa de 400 salarios mínimos legales mensuales vigentes, y 72 meses de prisión y multa de 600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respectivamente, al encontrarlos responsables del delito de fraude procesal, negándole al primero los subrogados penales mientras que al segundo le concedió la suspensión condicional de la ejecución de la pena.

De otro lado, declaró la prescripción de la acción penal respecto de ambos por el delito de obtención de documento público falso. 3. Los hechos que motivaron la anterior condena dicen relación con la simulación de un crédito hipotecario por $8.000.000 y el inicio de un proceso ejecutivo hipotecario ante el Juzgado 17 Civil Municipal de la misma ciudad, por parte de ORTIZ NIETO en contra de Fiquitiva Ramírez como supuesto propietario del inmueble antes referido, promovido con la finalidad de despojar a Díaz Onova del mismo. 4.

Apelada la anterior determinación por la defensa de JORGE CUSTODIO ORTIZ NIETO, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante sentencia fechada el 23 de enero del año en curso, la confirmó íntegramente. En el recurso de alzada, la defensora del actor de un lado propuso la declaratoria de nulidad de la actuación ante la indebida declaratoria de persona ausente de aquél por parte de la Fiscalía, y de otro, deprecó la revocatoria de la condena en punto de la responsabilidad, argumentando que ORTIZ NIETO igualmente había sido objeto de engaños por parte de Marco Aurelio Fiquitiva Ramírez, solicitudes ambas despachadas negativamente por el juez de segunda instancia. El expediente se encuentra aún en el Tribunal, corriendo el término para la presentación de la demanda de casación.

5. JORGE CUSTODIO ORTIZ NIETO acude a la acción de tutela en procura de protección a sus derechos fundamentales, los cuales estima conculcados con las actuaciones irregulares que se presentaron dentro de la actuación penal seguida en su contra. Básicamente aduce: (i) no se le vinculó en debida forma y por ende, se le declaró persona ausente sin que se hubieren agotado todos los medios para hacerlo comparecer, lo que significó que no pudiera dar su versión de los hechos y aportar pruebas, (ii) la audiencia preparatoria se adelantó sin la presencia de su defensor público, quien a su vez no desplegó una labor idónea en defensa de sus intereses y (iii) los operadores judiciales cometieron yerros en la valoración probatoria para arribar a la condena que se le impuso, amen que se transgredió el principio del non bis in idem pues en contra de la persona que junto a él resultó condenada, con antelación se había emitido sentencia condenatoria.

En consecuencia, estima que la providencias atacadas son constitutivas de vías de hecho, a lo cual se suma el perjuicio irremediable que supone la inminencia de la privación de su libertad, debido a la orden de captura que pesa en su contra. Por ende solicitó: “1. Que se ordene la nulidad de la Sentencia de Segunda Instancia, materia de esta acción de tutela, para que bajo los lineamientos que direccione la Corte Suprema de Justicia, se sirva devolver la actuación a la Fiscalía de origen quien deberá compulsar copias de la actuación en contra de mi poderdante e iniciar la investigación integral en su contra con apego a las pruebas válidamente practicadas en el informativo. 2.

Se tomen las medidas que sean necesarias para la protección de los derechos constitucionales fundamentales de mi mandante, para que en lo sucesivo no se produzcan nuevas situaciones que atenten contra sus derechos humanos de primera generación (libertad, defensa, debido proceso, contradicción de la prueba, acceso a la justicia, etc.”.

2. RESPUESTA DE LOS ACCIONADOS 1. La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá se opuso a la petición de amparo, y para ello manifestó que: 1.1. En efecto conoció del recurso de alzada contra la sentencia condenatoria dictada en contra del actor, y al momento de desatarla se consideró que existía un compromiso de su responsabilidad penal, en el entendido que su intención era la de engañar al aparato judicial y obtener un provecho económico en perjuicio de la víctima al hacerse pasar como el acreedor defraudado de Marco Aurelio Fiquitiva Ramírez, conclusión a la cual se arribó luego de valorar las realidades fácticas y probatorias puestas a consideración, motivo por el cual se le impartió confirmación. 1.2.

Refirió que no se presentó en modo alguno vulneración del principio del non bis in ídem, si en cuenta se tiene que la sentencia calendada el 4 de abril de 2005 y confirmada el 15 de mayo de 2006, dictada en contra de Fiquitiva Ramírez obedeció a la obtención de la adjudicación fraudulenta del inmueble, mientras que las que se cuestionan por vía de tutela versan sobre la posterior simulación del crédito hipotecario y el inicio de un proceso ejecutivo que involucra al demandante, de manera que se trata de dos situaciones fácticas disímiles, al punto que en la primera el accionante no tuvo incidencia alguna. 1.3.

Con todo, refirió que el expediente se encuentra surtiendo el término para presentar demanda de casación, por lo cual el petente cuenta con otro mecanismo de defensa judicial. 2. El Juzgado Veintidós Penal del Circuito de esta ciudad indicó que la sentencia objeto de censura fue dictada por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión en virtud de lo dispuesto por el Consejo Superior de la Judicatura, de manera que ese despacho no emitió pronunciamiento alguno. No obstante, indicó que el actor tuvo a su alcance el proceso penal y al interior del mismo contó con las oportunidades para hacer los planteamientos del caso que ahora intenta a través de la tutela, lo cual contraviene su naturaleza pues no se trata de una tercera instancia. 3.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra una decisión de un Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal, para este caso el de la ciudad de Bogotá, respecto del cual la Corte es su superior funcional. 2.

El legislador instituyó diversas herramientas al interior del proceso para que los sujetos procesales sean oídos, reclamen la protección de sus derechos constitucionales e intenten la modificación de una decisión que consideren lesiva de sus pretensiones. 2.1. Así, contempló una serie de recursos que resultan idóneos para lograr el restablecimiento del orden jurídico quebrantado y el respeto de las garantías constitucionales y legales y provocar el escrutinio de la determinación judicial por otros funcionarios, los que están igualmente llamados a velar por la preservación de la integridad de los derechos consagrados en la Carta Política. 2.2.

Es por ello reiterado el criterio de esta Corporación en cuanto a que la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales está atada a que previamente se agoten todos los mecanismos ordinarios de defensa judicial, pues, salvo el caso del perjuicio irremediable debidamente comprobado, el juez de tutela no puede desconocer la existencia del juez ordinario e invadir su competencia. 3.

Pues bien, de entrada habrá de decirse que el accionante equivocó la vía para un reclamo de esa naturaleza, puesto que sus pretensiones las debe postular al interior del proceso a través de los mecanismos de defensa instituidos dentro del mismo y no por medio de la acción constitucional, lo cual la torna impróspera. En efecto, de las pruebas allegadas al plenario se tiene que el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, en sentencia proferida el pasado 23 de enero de 2013, confirmó la de primera instancia dictada el 17 de noviembre de 2011 por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, que lo condenó, junto a Marco Aurelio Fiquitiva Ramírez, por el delito de fraude procesal, providencia en la que dicho sea de paso se abordaron y resolvieron los planteamientos expuestos por la defensa del actor en punto de la nulidad de lo actuado, su responsabilidad penal y la presunta doble investigacion y juzgamiento de los mismos hechos.

Actualmente, el expediente se encuentra surtiendo el término de ley para la presentación de la demanda de casación, recurso extraordinario que, en atención a su naturaleza y finalidades, constituye el medio de defensa judicial idoneo a tráves del cual el accionante puede proponer los reparos que equivocadamente intenta hacer por medio de la vía constitucional. 3.1.

Así las cosas, le corresponde al actor proponer su tesis a través de los recursos legales que se ofrecen procedentes para ello y de los cuales no ha hecho uso, sin que resulte viable que se intente a través del mecanismo preferente y excepcional, cuyo carácter es eminentemente subsidiario y residual, postular su posición para obtener un pronunciamiento por parte del juez constitucional sobre el particular, pues ello le corresponde al juez natural.

En consecuencia, la tutela se torna improcedente porque es dentro del respectivo trámite judicial donde deben resolverse las discrepancias de las partes con la actuación desplegada, y donde debe el actor proponer sus censuras y exponer las inconsistencias de las que se duele, descartándose así la intervención del juez de tutela en trámites ajenos a los de su competencia, porque le está vedado asumir funciones asignadas por la Ley y la Constitución a otras autoridades.

Máxime si en este caso, no se avizora tampoco la necesidad para que la tutela entre a operar como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, pues el sólo hecho que se hubiere dispuesto por parte de los juzgadores su captura no lo constituye, ya que se trató de una determinación adoptada a través de las providencias atacadas que, dicho sea de paso, no merecen reparo alguno para la Sala y, según ya se dijo, en el momento en que eventualmente la misma se materialice, el demandante cuenta al interior del proceso con diversos mecanismos para propender por el restablecimiento de su derecho a la libertad. 3.3.

Por tanto, de aceptarse lo pretendido por el libelista, ello equivaldría a desconocer el contenido de las distintas jurisdicciones y el carácter residual del instrumento constitucional, ya que no es posible invocarlo como una alternativa frente a los procedimientos legales diseñados por el legislador y tornar viable la interferencia del juez de tutela en procesos en trámite. 4.

En consecuencia, habrá de denegarse por improcedente el amparo invocado por JORGE CUSTODIO ORTIZ NIETO. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero.- Declarar improcedente la acción de tutela invocada por JORGE CUSTODIO ORTIZ NIETO.

Segundo.- Notifíquese esta decisión en los términos consagrados en el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- De no ser impugnado este fallo ante la Sala de Casación Civil de la Corporación, enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO E. MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Folio 12