CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA No. 66080 MARÍA AMPARO ORTIZ GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 66080 MARÍA AMPARO ORTIZ GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 107 Bogotá, D. C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013).

V I S T O S La Sala resuelve la impugnación interpuesta por el apoderado judicial de la accionante MARÍA AMPARO ORTIZ GÓMEZ, contra la sentencia del 7 de marzo de 2013 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, negó la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por el Ministerio de Defensa y la Dirección General de la Policía Nacional.

Fueron vinculados al contradictorio el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el Comandante de Policía de Caldas y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, mediante Resolución No. 03990 del 26 de octubre de 2012 el Director General de la Policía Nacional (e) retiró del servicio activo a la Intendente MARÍA AMPARO ORTIZ GÓMEZ por disminución de la capacidad sicofísica del 41.38%, dictaminada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, mediante acta 2779 del 23 de agosto del mismo año, y en ejercicio de las facultades conferidas en los artículos 54 inciso 1 y 55 numeral 3 del Decreto Ley 1791 de 2000.

Inconforme con tal determinación, la mencionada ciudadana formula demanda por medio de apoderado judicial para que conceda el amparo transitorio de los derechos constitucionales a la dignidad humana, mínimo vital, igualdad y el trabajo. Como consecuencia de ello solicita, se disponga el reintegro a la institución y al pago de las prestaciones sociales devengadas desde el momento del retiro hasta cuando se restituya al empleo.

Como sustento de las pretensiones advirtió el apoderado de la libelista, que el acto de retiro es violatorio de las garantías constitucionales de su representa, por cuanto no existe queja o sanción alguna de la cual hubiese sido objeto durante la permanencia en el servicio, a lo cual debe agregarse que no tiene otra fuente de ingreso que le permita cubrir las necesidades mínimas de subsistencia y las de su hijo, la enfermedad la adquirió durante su permanencia en la institución y el porcentaje otorgado por el Tribunal Médico distorsiona con el de la Junta Medica y el de la Junta Regional de Caldas, para no recomendar su rehabilitación en la entidad en cargos de dirección. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS El Secretario de la Junta Medica de Caldas aduce que no vulneró derechos fundamentales de la libelista en virtud que la experticia se emitió conforme la patología y la documentación presentada, en un acto administrativo el cual debe ser controvertido ante la justicia laboral y no por vía constitucional.

A su vez, el Departamento de Policía de Caldas comunica que no sólo la accionante será indemnizada por la incapacidad dictaminada, sino que la actora pretende acudir a la jurisdicción administrativa en atención que el día 1º de marzo de 2013 solicitó audiencia de conciliación ante la Procuraduría, requisito indispensable para presentar la respectiva demanda, razón por la cual la acción de tutela es improcedente al existir medios ordinarios de defensa judicial, más aun cuando en todo el trámite administrativo se le respetaron los derechos fundamentales.

Por su parte, la Jefe del Área Jurídica de la Secretaria General de la Policía Nacional se opone a las pretensiones de la demanda, al considerar que, (i) se incumplió el principio de inmediatez por haber tardado cinco meses desde el retiro para invocar la acción constitucional; (ii) la parte actora no acreditó el perjuicio irremediable o la amenaza inminente que exige la acción de tutela para que proceda transitoriamente;

(iii) la existencia de otros medios de defensa judicial ante la jurisdicción administrativa en la cual puede solicitar la suspensión provisional del acto que dispuso el retiro; (iv) el retiro se produjo como consecuencia del dictamen emitido por el Tribunal Médico y la causal prevista en el ordenamiento jurídico, sin que fuera procedente utilizar sus servicios en actividades administrativas, docentes o de instrucción al no haberse recomendado la reubicación laboral por los padecimientos físicos y psíquicos que presenta, por lo que concluye que el acto atacado se encuentra amparado de la presunción de legalidad.

Finalmente, la Asesora Jurídica del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía informa que no vulneró derechos fundamentales de la actora, toda vez que las decisiones adoptadas corresponden a la condición médica que debe ser controvertida a través de las acciones jurisdiccionales pertinentes. SENTENCIA IMPUGNADA La profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales negando el amparo, tras estimar que el acto administrativo mediante el cual fue retirada de la institución, se expidió con fundamento en los presupuestos señalados en los artículos 54-1 y 55-3 del Decreto Ley 1791 de 2000, no obstante si considera se afectaron sus derechos, el amparo constitucional resulta improcedente al existir otros medios de defensa judicial a los cuales debe acudir, como es a la Jurisdicción Administrativa, toda vez que el trámite constitucional no está previsto como alterno o instancia adicional a los recursos legales ordinarios con los que cuenta la accionante para buscar la protección de sus garantías y sacar avante sus pretensiones.

IMPUGNACIÓN El apoderado judicial de la accionante interpone recurso de apelación contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Manizales insistiendo en la procedencia del amparo como mecanismo transitorio, a partir de la estabilidad laboral reforzada por su condición de debilidad manifiesta al ser la única persona que vela por su hijo y la imposibilidad de conseguir trabajo, para lo cual resalta apartes de las sentencias C-381, T-263/09 y T-372/12 de la Corte Constitucional.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1, numeral 2 del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Manizales, del cual es su superior funcional, en actuación que comprende el Ministerio de Defensa, la Dirección General de la Policía Nacional, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el Comandante de Policía de Caldas y la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Caldas.

Ahora bien, la acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República unipersonales y corporativos, la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En diferentes oportunidades, esta Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, solo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

En el caso concreto, la inconformidad de la accionante se funda en el cercenamiento de los derechos fundamentales que se irroga a partir de la resolución No. 03990 del 26 de octubre de 2012, por medio de la cual se ordenó su retiro de la Policía Nacional en virtud de la facultad contemplada en el numeral 3 del artículo 55 del Decreto Ley 1791 de 2000, “por disminución de la capacidad sicofísica”, de manera que la demanda de tutela está orientada en esencia, a conseguir que se declare la invalidez del acto administrativo referido, para que sea reubicada en la institución. Al respecto, necesario se impone traer a contexto la conclusión a la que llegó la Corte Constitucional en sentencia C-381 de 2005, que a propósito fue resaltada por el apoderado judicial de la accionante y, mediante la cual estudio la inconstitucionalidad propuesta contra los artículos los artículos 55 (parcial), 58 y 59 (parcial) del Decreto 1791 de 2000.

“…Tanto el numeral 3 del artículo 55 del Decreto 1791 de 2000 como el resto del artículo 59 del mismo Decreto serán declarados exequibles en el entendido que el retiro por disminución de la capacidad sicofísica del personal de oficiales, nivel ejecutivo, suboficiales y agentes de la Policía Nacional sólo procede cuando el concepto de la Junta Médico Laboral sobre reubicación no sea favorable y sus capacidades no puedan ser aprovechadas en actividades administrativas, docentes o de instrucción …” En tal sentido, aparece que la resolución a través de la cual se ordenó el retiro de la libelista además de emitirse en ejercicio de la facultad legal referida, tuvo sustento en la experticia emitida por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el acta 2779 del 23 de agosto de 2012, en la que al momento de calificar las lesiones, afecciones y la calificación de la capacidad para el servicio, indicó “INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL –NO APTO PARA ACTIVIDAD POLICIAL.

Por artículo No. 68 Literal a y artículo 59 Literal e del derecho 094 de 1989. NO SE SUGIERE REUBICACIÓN LABORAL”, conclusión que se entiende, estuvo precedida de un estudio completo sobre el desempeño de MARÍA AMPARO ORTIZ GÓMEZ y de todos los elementos objetivos y razonables que permitan sugerir el retiro o no del servicio de un funcionario, en los términos que lo ha precisado la jurisprudencia constitucional, luego, ha de advertirse que el acto reprobado en principio está revestido de legalidad hasta tanto el juez competente al estudiar su control declare lo contrario.

Además, téngase en cuenta que una vez se surtió la valoración médica, el Tribunal no recomendó la reubicación laboral por presentar la funcionaria una patología muscular inespecífica acompañada de patología depresiva modera, por lo que dificultaba no sólo el rendimiento exigido por la institución, sino el bienestar de la paciente y la comunidad, luego el criterio técnico de los especialistas no puede ser desconocido por vía de tutela bajo el pretexto de una estabilidad laboral reforzada, cuando lo cierto es que no cumple con los presupuestos para ello, teniendo en cuenta que la desvinculación no se efectúo por acto arbitrario o caprichoso de la entidad, sino por mandato legal en tanto no existe un derecho absoluto que obligue su permanencia en la institución, cuando por su patología puede colocar en riego su propia salubridad, la institucionalidad o la comunidad como lo aseveraron los especialistas y una de las accionadas.

Lo anterior significa, que la disminución de su capacidad sicofísica dictaminada a la accionante le impide desarrollar actividades administrativas, docencia o de instrucción en la institución por lo que no fue recomendada su reubicación, por lo que resulta razonable que se le haya retirado de la entidad, sin que ello represente vulneración a sus derechos fundamentales, en tanto si la inhabilidad surgió como consecuencia del servicio la misma debe ser indemnizada como lo aseveró la Directora Clínica de la Policía la Toscana del Departamento de Caldas, pero no por ello, surge la obligación de mantenerla en servicio debido a su patología, en la medida que puede poner en riego su integridad o la de las personas que la rodean.

A más de lo anterior, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela no es mecanismo apropiado para impugnar la legalidad de un acto administrativo, así como no lo es para obtener el reintegro a un cargo del cual la solicitante ha sido desvinculada. De esta manera, se ha reiterado que las acciones contenciosas administrativas son las vías judiciales ordinarias de defensa con que cuentan los asociados para enfrentar la ilegalidad de los actos administrativos acusados de vulnerar derechos fundamentales, como así lo precisó la Corte Constitucional: “la Acción de Nulidad y Restablecimiento del Derecho, es el instrumento jurídico específico que puede utilizar el actor para solicitar de la Jurisdicción Contencioso Administrativo la declaratoria de nulidad del acto administrativo; esto es, para plantear su pretensión orientada a la pérdida de su eficacia jurídica por la ocurrencia de un vicio que afecta su validez (ilegalidad, incompetencia, forma irregular, etc..) y que, en consecuencia, se le restablezca en su derecho o se le repare el daño”.

Sobre el mismo particular, en sentencia SU-544 de 2001, la Corte Constitucional manifestó: “La facultad de ejercer las acciones contencioso administrativas, acompañada de la posibilidad de solicitar que se decrete la suspensión provisional del acto impugnado, hace más cuidadoso y exigente el examen frente al evento de conceder la tutela como mecanismo transitorio, pues la persona interesada además de contar con un mecanismo de defensa judicial ordinario, tiene a su favor el derecho de formular una petición excepcional, eficaz y de pronta solución, como la de suspensión temporal del acto”.

Así entonces, es clara la improcedencia de la acción de tutela propuesta en los términos reseñados, pues el legislador tiene dispuesto otro instrumento de defensa judicial idóneo y eficaz para obtener el pronunciamiento que el apoderado de la accionante demanda, al cual pretende acudir según la conciliación reclamada ante la Procuraduría, con lo que se evidencia que el amparo solicitado en esos términos carece del requisito de subsidiaridad a que alude la jurisprudencia constitucional.

Corolario de lo anterior se reitera, la acción de tutela como medio de protección de los derechos fundamentales es procedente aún en aquellos eventos en que las personas cuentan con otro medio de defensa judicial, siempre y cuando éste resulte ineficaz y se configure un perjuicio irremediable, presupuestos que no convergen en el caso sometido a estudio, pues aunque las circunstancias a que alude la exfuncionaria en especial las económicas parecen difíciles, no advierte la Corte que reúnan las condiciones de perjuicio irremediable que permitan conceder la tutela como mecanismo transitorio, máxime que la interesada tiene a su alcance una herramienta idónea y eficaz para el restablecimiento de sus garantías como lo es la medida de suspensión provisional del acto reprobado ante la Jurisdicción Administrativa.

Basten estas consideraciones para que la Sala confirme la sentencia objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.

Envíese el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-343 de 2001. 9 14