TUTELA No. 66067 PEDRO ALBERTO FREIRE MONSALVE República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 66067 PEDRO ALBERTO FREIRE MONSALVE República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA ¡Error!Marcador no definido. SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 107 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante PEDRO ALBERTO FREIRE MONSALVE, en contra de la sentencia adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá el pasado 4 de marzo de 2013, por cuyo medio se negaron las pretensiones de la demanda que se formula frente a los Juzgados 78 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá y 41 Penal del Circuito de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias el señor JOSÉ LUIS ZAPATA promovió acción de tutela contra la sociedad Industrias Metálicas Tecnacero Ltda., hoy S.A.S. en liquidación, en orden a obtener el amparo para los derechos fundamentales al mínimo vital y salud -entre otros- que consideró vulnerados, por razón del cese en el pago de lo pactado como mesada pensional, desde el 29 de diciembre de 2011.

De la actuación conoció en primera instancia el Juzgado 62 penal Municipal de Bogotá, donde a través de sentencia del 9 de octubre de 2012 se concedió en forma transitoria el amparo reclamado y en tal virtud se ordenó a la empresa accionada, que a través de su representante legal, el liquidador o quien haga sus veces, en un término perentorio pague al actor “ las mesadas pensionales que desde el mes de enero de 2012 le adeuda, así como los demás emolumentos que ello genera, especialmente lo pertinente al factor salud para que se le sea posible hacer uso de ese servicio en forma inmediata”.

Recurrido el fallo de tutela por la parte accionada, fue modificada por el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá mediante providencia del 13 de diciembre de 2012, en el sentido de precisar que el pago de las mesadas pensionales comprende lo adeudado desde diciembre de 2011 hasta la fecha, y las que en adelante se causen. Es así que, al no conseguir el cumplimiento de lo ordenado por el juez constitucional el accionante promovió incidente de desacato, por lo que una vez surtido el correspondiente requerimiento al apoderado del señor PEDRO ALBERTO FREIRE MONSALVE, quien funge como representante legal de la sociedad accionada, el Juzgado 62 Penal Municipal de Bogotá se pronunció a través de proveído del 2 de enero de 2013, en el sentido de sancionar por desacato al mencionado ciudadano, consistente en arresto de tres (3) días y multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Providencia que al ser sometida al grado de consulta, fue confirmada por el Juzgado 41 Penal del Circuito de Bogotá el 14 de enero de 2013, habiéndose precisado que desde el inicio de los trámites necesarios para el cumplimiento del fallo de tutela, el señor PEDRO ALBERTO FREIRE MONSALVE ha insistido en que no está obligado a cumplir la decisión, pues en su criterio, el asunto debe ser resuelto por el juez ordinario laboral, sumado a que es materialmente imposible acatar la sentencia por cuanto la matrícula mercantil de Industrias Metálicas Tecnacero S.A.S. se encuentra cancelada desde el 23 de noviembre de 2012, argumento que no fue acogido por el juez de tutela toda vez que para el momento de emitirse el amparo el establecimiento de comercio tenía vigente la matrícula de registro mercantil, de modo que se consideró que ello no supone imposibilidad material o jurídica de cumplir el mandato de tutela.

En la misma decisión, se aclaró que la sanción de arresto deberá cumplirse en la Estación de Policía más próxima al lugar de residencia del sancionado, bajo condiciones que garanticen un tratamiento digno y propio para su edad. Posteriormente, el apoderado del señor FREIRE MONSALVE deprecó la sustitución del arresto por domiciliario, aduciendo que su prohijado es un adulto mayor de 80 años de edad y que el 19 de enero último tuvo que ser hospitalizado tras haber sufrido infarto de miocardio agudo, por lo que es un paciente coronario crónico con implantes, pedimento que fue resuelto en forma desfavorable por el Juzgado 78 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, según auto del 4 de febrero de 2013, precisando para ello que el Decreto 2591 de 1991 no consagra dicha alternativa.

Agotado lo anterior PEDRO ALBERTO FREIRE MONSALVE, en su condición de representante legal de la empresa Industrias Metálicas Tecnanero S.A.S., acude mediante apoderado al mecanismo de amparo quejándose de la determinación que definió el tramite incidental propuesto ante el Juzgado 62 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá, en tanto afirma que la sanción se impuso con desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y defensa.

En criterio del libelista, los funcionarios demandados incurrieron en vía de hecho por defecto fáctico toda vez que solo acogieron lo manifestado por el accionante JOSÉ LUIS ZAPATA, sin tener en cuenta que su representado acreditó imposibilidad jurídica y material para dar cumplimiento al fallo, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 1º de la Ley 1258 de 2008, en virtud de la cual se le exime de cualquier obligación laboral o tributaria a la empresa.

Así mismo, indica que la vía de hecho también se concretó por errónea aplicación e interpretación del artículo 86 de la Constitución Política, al pretender los despachos judiciales accionados proteger un derecho al quejoso, cuando en verdad este tenía y tiene un conjunto de medios ordinarios de defensa para sus reclamos. Solicita en consecuencia, se revoquen los autos del 2 y 14 de enero de 2013, proferidos por los Juzgados 62 Penal Municipal y 41 Penal del Circuito, en su orden.

SENTENCIA IMPUGNADA El Tribunal Superior de Bogotá negó el amparo solicitado, para lo cual advirtió que en el presente caso no se configura ninguno de los eventos específicos, tradicionalmente denominados vías de hecho, pues en efecto, frente a los cuestionamientos relativos a la procedencia de la tutela, es innegable que se trata de juicios del todo impertinentes, en la medida que la actuación sometida a examen en esta oportunidad es la concerniente al trámite y decisión del desacato, no los fallos de tutela, respecto de los cuales el Tribunal carece por completo de competencia para entrar a revisarlos, de donde surge que siguiendo los derroteros fijados por la Corte Constitucional con respecto a la imposibilidad que tienen los ciudadanos de entablar acciones de tutela tendientes a obtener la protección de derechos fundamentales sobre los cuales ya se ha pronunciado el juez constitucional, resulta improcedente retomar una controversia que se halla superada.

Por otro lado, en cuanto a la imposibilidad jurídica y fáctica alegada por el aquí accionante para cumplir el fallo de tutela, en los términos de la Ley 1258 de 2008, consideró que tal argumento lejos está de entrañar una justificación real u coherente frente a las decisiones que pusieron fin al incidente de desacato, toda vez que habiendo sido una tesis ya expuesta ante los falladores de la tutela, lo que se evidencia es que en el fondo el actor plantea una discusión en torno a la supuesta improcedencia del amparo, tema que se reitera, ya se encuentra superado.

Por lo demás, tampoco encontró que al demandante se le haya vulnerado el derecho de defensa, al contrario, tuvo la oportunidad de ejercer la contradicción durante todo el trámite incidental, por lo que sus puntos de vista fueron objeto de estudio en las dos instancias. IMPUGNACIÓN El apoderado del accionante impugna el fallo de tutela insistiendo en la procedencia del amparo demanda, al tiempo que agrega que lo censurado en este caso es la decisión que definió el incidente de desacato, que no la sentencia de tutela, por lo que se equivoca el Tribunal al esgrimir la hipótesis contenida en la sentencia T-583 de 2009, por cuanto el actor no pretende revivir un proceso concluido sino que se reconozca por la vía constitucional, que la providencia que impuso la sanción vulnera sus garantías fundamentales.

PARA RESOLVER SE CONSIDERA Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional, de conformidad con lo dispuesto en el inciso primero del numeral 2º, artículo 1º del Decreto 1382 de 2000.

El artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela como un mecanismo extraordinario, preferente, subsidiario y residual para la protección de los derechos constitucionales fundamentales, ante el menoscabo o la amenaza derivados de acción u omisión atribuible a las autoridades públicas o a los particulares, en las situaciones específicamente precisadas en la ley.

Ahora bien, en punto de la procedencia de la petición de amparo que se reclama frente a la actuación que definió el incidente de desacato, ha de acudirse al criterio reiterado y ampliamente divulgado por la jurisprudencia constitucional de la Sala, en tanto, la acción de tutela contra actuaciones judiciales y proveídos de este mismo talante resulta, por regla general improcedente.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “vías de hecho” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor, frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, como así lo precisó la Corte Constitucional en sentencia T-533 de 2003: “(…) en el caso del desacato, opera la misma regla general de la improcedencia de la acción de tutela contra tutela, salvo que en el trámite de ellas se presente una vía de hecho, que afecte derechos constitucionalmente protegidos.

(…)” Adicionalmente, la Corte Constitucional tiene dicho que en aquellos eventos en los que se promueve acción de tutela contra providencias que se profieran por razón de la promoción de un incidente de desacato, lo que se pretende es, en principio, revivir debates judiciales ya concluidos, gestión que desconoce la naturaleza intrínseca del mecanismo extraordinario de amparo.

Respecto a este particular aspecto, la Colegiatura aludida precisó en sentencia T-088 de 1999: “4. El objeto jurídico del incidente de desacato. Improcedencia de la tutela para atacar la decisión judicial que lo resuelve. (...) Empero, la Corte, por razones de pedagogía constitucional, estima pertinente destacar que el sistema jurídico tiene prevista una oportunidad y una vía procesal específica para obtener que los fallos de tutela se cumplan y para provocar que, en caso de no ser obedecidos, se apliquen sanciones a los responsables, las que pueden ser pecuniarias o privativas de la libertad, según lo contemplan los artículos 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991.

Pero además, admitir la posibilidad de que en un nuevo juicio de amparo volvieran a ser verificados aquellos hechos que constituyeron en su momento el motivo de decisión plasmado en un fallo de tutela precedente, conduciría ni más ni menos a reabrir un debate ya concluido, con claro desconocimiento del principio de la cosa juzgada. No es posible, entonces, volver a plantear los fundamentos de hecho y de derecho que se examinaron en la primera tutela ni convertir el incidente de desacato en un pretexto para ello.

No se descarta, por supuesto, que en la actuación judicial que termina accediendo o no a imponer las sanciones por desacato hayan incurrido los jueces en vías de hecho susceptibles, en cuanto tales, de la acción de tutela. Pero esa eventualidad resulta ser extraordinaria y requiere, como lo ha sostenido reiteradísima jurisprudencia de esta Corporación, la prueba incontrovertible de un comportamiento judicial a todas luces contrario al ordenamiento jurídico, y la certidumbre de que al respecto no existe otro medio eficaz de defensa judicial.

No admite la Corte como plausible la posibilidad de la "cascada de tutelas", menos en relación con asuntos claramente definidos por las instancias competentes, pues ello comportaría innecesario y peligroso factor de perturbación en la actividad judicial y en la misma función de defensa de los derechos fundamentales”. A más de lo anterior, la Corte Constitucional ha considerado procedente el amparo cuando el juez del desacato se extralimita en el cumplimiento de sus funciones, cuando vulnera el derecho a la defensa de las partes o cuando impone una sanción arbitraria.

Es claro que en el evento puesto a consideración de la Sala, el accionante se muestra inconforme con el hecho de que los funcionarios judiciales accionados le impusieran sanción, tras encontrar que en su condición de representante legal de la sociedad accionada -Industrias Metálicas Tecnacero S.A.S.- no acató la orden impartida en el fallo de tutela de fecha 9 de octubre de 2012, modificada en segunda instancia el 13 de diciembre siguiente, a través del cual se dispuso que en un término perentorio le cancele al señor JOSÉ LUIS ZAPATA, las mesadas pensionales adeudadas desde diciembre de 2011.

Así, razonable resulta concluir que el señor PEDRO ALBERTO FREIRE MONSALVE aspira a que por el excepcional mecanismo de amparo se deje sin efecto la determinación aludida, por supuesta arbitrariedad en su adopción, vale decir, por irregularidad constitutiva de vía de hecho. De ahí que, en orden a resolver la impugnación formulada necesario se impone destacar que la jurisprudencia ha precisado que el incidente de desacato no tiene como finalidad la imposición de una sanción, pues lo que sustancialmente interesa es que la orden de proteger derechos fundamentales del demandante se cumpla, sin perjuicio de que en ocasiones el incumplimiento del fallo comporte sancionar al funcionario renuente.

Referente a los límites, deberes y facultades del juez de tutela que conoce del incidente de desacato, la jurisprudencia constitucional ha señalado que el ámbito de acción del juez está definido por la parte resolutiva del fallo correspondiente. Por lo tanto, es su deber verificar: “1. A quién estaba dirigida la orden, 2. Cuál fue el término otorgado para ejecutarla, 3.

Y el alcance de la misma. Esto, con el objeto de concluir si el destinatario de la orden la cumplió de forma oportuna y completa (conducta esperada)”. Al momento de evaluar si existió o no el desacato, el juez debe tener en cuenta circunstancias excepcionales de fuerza mayor, caso fortuito o imposibilidad absoluta jurídica o fáctica para cumplir, las cuales deben estar siempre avaladas por la buena fe de la persona obligada.

En este sentido, conviene recordar que la Corte ya ha señalado que no se puede imponer una sanción por desacato: “(i) cuando la orden impartida por el juez de tutela no ha sido precisa -porque no se determinó quien debe cumplirla o su contenido es difuso-; (ii) cuando el obligado de buena fe quiere cumplir la orden pero no se le ha dado la oportunidad de hacerlo”.

En efecto, en punto del cumplimiento de las órdenes impartidas en los fallos de tutela se diferencian dos situaciones así: la primera, el incumplimiento, que puede ser producto de diversos factores de índole logística, administrativa, presupuestal, fuerza mayor, etc; la segunda, el desacato, que evidencia una actitud consciente del funcionario a quien le fue dada la orden encaminada a proteger los derechos fundamentales del actor, en el sentido de sustraerse arbitraria y caprichosamente a proceder de conformidad con lo dispuesto, “como si se tratase de asumir una posición de rebeldía frente a la decisión de la autoridad judicial ”.

Igualmente se ha puntualizado que “ en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no bastando para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela, sin estudiar a fondo los factores que impiden el cabal cumplimiento de la sentencia ”.

Advertido lo anterior se tiene que al momento de definir el trámite incidental, el Juzgado 62 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bogotá de Fonseca, precisó que al momento de responder los hechos de la acción de tutela, el represente legal de la empresa accionada no argumentó como impedimento para atender las pretensiones o reclamos de JOSÉ LUIS ZAPATA, el cambio de propietario de la sociedad Industrias Metálicas Tecnacero, sino que se inclinó por señalar que correspondía a la justicia ordinaria dirimir el conflicto, con lo que se advierte su intención de sustraerse al cumplimiento de la orden judicial.

De lo reseñado en precedencia se puede inferir entonces que en punto de la determinación de la persona sobre la cual recaía la responsabilidad de atender la orden de tutela, se dilucidó cualquier duda por parte de los despachos accionados, según se logra constatar de las diligencias allegadas al presente trámite, así como se destacó que la orden derivada del fallo de tutela debió ser ejecutada desde el momento mismo de la notificación, sin que pueda decirse que con la cancelación de la matrícula mercantil del establecimiento -que se produjo un mes después de emitida la sentenci a-, hubiere concurrido imposibilidad alguna para que el incidentado adelantara acciones afirmativas para su cumplimiento.

En ese contexto, no se observa que en la actuación que se adelantó y llevó a su fin el incidente de desacato, se hubiera incurrido en alguno de los defectos aludidos, o desconocido los derechos de quien en esta ocasión tiene la condición de accionante, por lo que en forma razonada se explicaron los motivos que de conformidad con la norma aplicable y con los hechos acreditados le permitían concluir que procede la sanción por desacato que se impone en estos casos, ello en cuanto, teniendo la posibilidad de acatar la orden de tutela, el representante legal de Industrias Metálicas Tecnacero S.A.S., no procedió a ello, por lo que es claro que se llevó a cabo un análisis razonado en punto del tema de la atribución de responsabilidad en el desacato de la orden de tutela y la verificación del cumplimiento de dicho mandato, lo cual desde luego, excluye la configuración de vías de hecho.

Así las cosas, es evidente que los juzgados accionados actuaron con competencia para imponer la sanción reseñada, en la cual, se reitera, señalaron las razones jurídicas y fácticas que los llevó a adoptar su decisión, sin que se observe capricho o arbitrariedad de su parte, habida cuenta que el llano desacuerdo respecto de la valoración de los elementos de prueba allegados al trámite incidental cuestionado, carece de entidad para tachar la determinación como vía de hecho, pues el principio de autonomía de la función jurisdiccional impide al juez de tutela inmiscuirse en una providencia como la cuestionada sólo porque el actor no la comparte o tiene una comprensión diversa a la que se concretó en tal pronunciamiento, razón suficiente para confirmar la decisión objeto de alzada.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. 2.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-1113 de 2005 � Sentencias T-553/02 y T-368/05 � Sentencia T-368/05 � Providencia del 12 de noviembre de 2003, Radicado 15116 � Sentencia de tutela del 18 de diciembre de 2003 8 18