Impugnación N° 66.056 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación N° 66.056 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 104. Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil trece.

Decide la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación presentada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, contra el fallo de tutela del 5 de marzo de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, por medio del cual amparó el derecho fundamental al debido proceso de ELVER ALEXIS RÍOS RODRÍGUEZ, supuestamente vulnerados por tal entidad y la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN ELVER ALEXIS RÍOS RODRÍGUEZ, en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra de las entidades reseñadas en precedencia, por cuanto, dice, en el marco del concurso público de méritos convocado mediante el acuerdo No. 168 del 21 de febrero de 2012, encontrándose en la fase de examen médico no se atendieron los protocolos ni se instruyó respecto de las condiciones para la práctica de éste.

Asimismo, continúa, elevó reclamación sobre los resultados que le determinaron ametropía no corregida, lo que a su vez llevó a que fuera calificado como NO APTO y excluido del proceso de selección, en ese entendido, la CNSC, al momento de resolverla, no valoró el análisis que se realizó de manera particular y que señaló inexistente la supuesta inhabilidad.

Así, entonces, estima vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, debido proceso administrativo, al trabajo y el de petición, de modo que, por esta vía pretende ser reintegrado al concurso y que se le practique un nuevo examen. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Juan de Pasto, mediante fallo del 5 de marzo de 2013, amparó el derecho fundamental al debido proceso del accionante, por considerar que: “es claro que las razones expuestas por el señor ELVER ALEXIS no fueron atendidas eficientemente, ya que, sí era evidente que habían dos resultados divergentes (…) la actuación correcta de la Comisión era centrarse en el punto de controversia, analizarlo de fondo, dar las explicaciones puntuales del caso y si tenía en cuenta la valoración presentada, posiblemente hubiera ordenado la repetición del examen cuestionado”.

Bajo esta óptica, ordenó “a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, adelante las acciones pertinentes y tendientes a realizar nuevamente el examen de aptitud médica del accionante, con cargo a éste, en aras de determinar si tiene ametropía no corregida, el que deberá ser practicado por la entidad especializada contratada previamente para tal fin, de modo que, pueda calificarlo como APTO o no APTO según el resultado obtenido”.

LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil, con el objeto de que se revoque el fallo atrás reseñado, lo impugnó y como sustento señala que la censura formula por el actor es de competencia de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Además, precisa que el proceso de selección se adelantó en igualdad de condiciones bajo las previsiones de la normatividad dispuesta en los Acuerdos 132 y 168 de 2012, sin que sea factible que lo allí regulado se modifique por medio de la acción de tutela, siendo que el único examen válido para efectos del concurso, es el que practicó la Unión Temporal INPEC.

Por lo tanto, agrega, no es factible que se realice una segunda valoración médica, más aún, cuando hasta el momento los concursantes sólo cuentan con una mera expectativa. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre las impugnaciones interpuestas contra los fallos proferidos por los Tribunales Superiores.

Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. Los planteamientos formulados por el actor se encaminan a debatir el resultado del examen médico obtenido en el marco del concurso público de méritos, convocado mediante el acuerdo No. 168 del 21 de febrero de 2012. 2. Según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. Por su parte, el art. 29 de la Constitución prevé que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. De otro lado, a voces del art. 125 ídem, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

En consonancia con ese cometido constitucional, el art. 30 de la Ley 909 de 2004 establece que los concursos o procesos de selección serán adelantados por la CNSC, a través de contratos o convenios interadministrativos suscritos con entidades acreditadas por ella para tal fin. En ese contexto, mediante el Acuerdo N° 168 del 21 de febrero de 2012, la CNSC convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el empleo de dragoneante (código N° 4114 - grado 11) en el INPEC.

El proceso de selección, acorde con lo dispuesto en el art. 5° ídem, se compone de las siguientes etapas: i) convocatoria y divulgación; ii) inscripción; iii) verificación de requisitos mínimos; iv) concurso –integrado, a su vez, por análisis de antecedentes, examen de aptitud, prueba de personalidad y examen médico para ingreso al curso --; v) cursos de formación, vi) conformación de lista de elegibles y vii) período de prueba.

Dentro de la normatividad que rige el concurso, señala el art. 7° ídem, se encuentran, entre otras disposiciones, la Resolución N° 305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC, a través de la cual se adoptan el profesiograma y el perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de dragoneante del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.

La presentación del examen médico, como lo indica el art. 36 ídem, no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo para ingresar al curso. Ahora bien, respecto a la importancia y los efectos del resultado del examen médico, el art. 38 ibídem dispone: Con los exámenes médicos practicados a cada aspirante que supere el concurso, se analizará la aptitud médica y psicofísica, entendida esta última como la capacidad mental y física general que posee un ser humano para desempeñar una actividad u oficio.

La capacidad física es la compatibilidad adecuada, evaluada por el médico examinador, entre el profesiograma psicofísico para una función específica y el conjunto de cualidades y condiciones físicas del aspirante a dicha función. Esta capacidad en cada aspirante citado a practicarse exámenes médicos se evaluará por medio de los siguientes instrumentos presentes en el profesiograma adoptado por el INPEC: a) la historia clínica ocupacional, con énfasis en el sistema neurológico y osteo-muscular, b) la ficha de evaluación de la carga física y c) la ficha de evaluación osteo-muscular.

Todos los exámenes médicos a practicar a cada participante del proceso de selección que haya superado el concurso y en cumplimiento del profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, serán pagados a costa del aspirante, de acuerdo a los precios establecidos para esos servicios. La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO y NO APTO.

El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado apto. Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del programa de selección. El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente.

Los exámenes médicos practicados a cada aspirante no son una prueba de la Convocatoria, sino que constituyen un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de reclamaciones, tendrá carácter definitivo. El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en exámenes médicos será excluido del proceso de selección en esa instancia. Cabe precisar, por último, que conforme al art. 41 del mencionado Acuerdo, las reclamaciones de los aspirantes con concepto de NO APTO, con ocasión de los resultados del examen médico, serán presentadas ante la CNSC o ante la entidad delegada, dentro de los dos días siguientes a la publicación de resultados.

La reclamación será decidida y comunicada a través de la página web de la CNSC. Ante la decisión que resuelve la reclamación contra el resultado del examen médico no procede ningún recurso. 4. Para el caso, según informa el expediente, el actor se inscribió a la convocatoria atrás descrita, y encontrándose en la fase de exámenes médicos obtuvo la calificación de “NO APTO”, como consecuencia del resultado de ametropía no corregida, situación que determinó su exclusión del proceso del concurso de méritos.

En este contexto, elevó la reclamación ante la Unión Temporal INPEC, entidad que, como respuesta señaló que aceptar un concepto diferente al expedido por ésta desconoce los parámetros del proceso de selección, sin que se haya encontrado razón alguna para variar la calificación publicada. 5. Ahora bien, bajo tal panorama, al verificar los requisitos para la procedencia del amparo, la Sala debe enfatizar que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo ha dicho la Corte Constitucional, que a pesar de que los sujetos procesales cuenten con los medios ordinarios para defender sus intereses concretos, ninguno de estos mecanismos actúe de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en dichos casos, que el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado social de derecho el cumplimiento de uno de sus fines, cual es el asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. En este caso, considera la Sala que si bien el mecanismo especializado para controvertir la legalidad del procedimiento administrativo censurado en la demanda, es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, ese instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del actor, toda vez que la misma supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental de acceder a cargos públicos en condiciones de igualdad, lo cual conduce en la práctica a la desprotección jurisdiccional de los derechos que sean vulnerados por la Administración. En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar en sentencia T-045 de 2011, que “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable ”.

En anterior pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.

Así, estima la Sala que es procedente la acción de amparo, pues se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y adicionalmente, no hay otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en cuestión, de una parte, porque el peticionario ya agotó la reclamación ante la entidad accionada, sin que obtuviera una legitima respuesta y de otra, como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos. 6.

Puntualizado lo anterior, en el sub júdice resulta plausible la vulneración del debido proceso administrativo. En efecto, la normatividad que regula el mencionado concurso de méritos prevé la posibilidad de interponer, por una sola vez, reclamación contra los conceptos médicos sobre NO APTITUD. Ello supone, sin dudarlo, una resolución del reclamo suficientemente motivada y congruente con los argumentos invocados por el participante.

Sin embargo, en el sub exámine, de ninguna manera se resolvió el cuestionamiento planteado por ELVER ALEXIS RÍOS RODRÍGUEZ. Pues, habiendo aquél allegado otro resultado de examen de laboratorio, con concepto divergente al obtenido en el marco del proceso del concurso, la respuesta a su reclamo no resolvió su inconformidad, contrario a ello, se limitó a señalar que este nuevo concepto no es susceptible de valoración, es decir, la respuesta fue por demás evasiva respecto de los planteamientos concretos.

Lo anterior, por cuanto si bien, según la normativa del concurso, la calificación respectiva sólo puede emanar de los galenos contratados por la Unión Temporal INPEC, por lo que mal se podría calificar al actor a partir de la certificación emitida por el médico particular, lo cierto es que, ello no implica que las autoridades del concurso estén facultadas para hacer abstracción de las pruebas aportadas por el demandante, indicativas de un posible error en la valoración del resultado de laboratorio, y ratificar, sin más, la exactitud de la primera valoración médica.

Ante tal panorama fáctico se ofrecía necesario un segundo y definitivo examen médico, practicado por la Unión Temporal INPEC o, en su defecto, debieron haberse puesto de presente razones científicas sobre la corrección del primer examen y la incorrección del resultado emitido por el galeno particular, sin que nada de ello hubiera tenido lugar.

No puede pasarse por alto que, en este caso, lo presentado por el accionante fue, materialmente, la objeción de un dictamen pericial. Así que, acudiendo a un razonamiento analógico en relación con el art. 238-6 del C.P.C., la solución más justa y respetuosa del debido proceso era decretar oficiosamente un último y definitivo examen con otro médico, a partir del cual se emita la calificación definitiva. 7.

En consecuencia, constatándose la vulneración al debido proceso administrativo, la Sala, como bien lo sostuvo el Tribunal, confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado.

Segundo. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Tercero. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Ver también sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta providencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Sentencia T – 052 de 2009 � Ver, por ejemplo sentencia T-024 de 2007. 1 17