TUTELA N° 66048 República de Colombia ELKIN GARCÍA LUGO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 66048 República de Colombia ELKIN GARCÍA LUGO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 096 Bogotá D.C., tres (3) de abril de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada mediante apoderado por ELKIN GARCÍA LUGO contra el fallo de tutela proferido el 7 de marzo último por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala de Decisión Penal, que declaró improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, presuntamente vulnerados por las Fiscalías 127, 128, 130 y 132 Seccionales, Juzgado 30 Penal del Circuito de Descongestión, Juzgado 43 Penal del Circuito y Juzgado 10° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, todos de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El mandatario judicial afirma que ELKIN GARCÍA LUGO fue capturado en compañía de otra persona el 27 de febrero de 2003 por la presunta comisión del delito de hurto calificado y agravado en concurso con el punible de concierto para delinquir, razón por la que al día siguiente fue vinculado a las diligencias mediante indagatoria, instante desde el cual aportó sus datos de ubicación y designó defensor de confianza.

Agrega que la situación jurídica del actor se definió mediante imposición de medida se aseguramiento dispuesta por la Fiscalía 306 Local de Bogotá, pero en virtud de la indemnización integral efectuada respecto de las víctimas del delito contra el patrimonio económico el 9 de junio siguiente, la Fiscalía 127 Seccional le concedió la libertad “condicional”.

Añade que una vez solicitada la “suspensión del cierre de investigación” para efectos de llevar a cabo diligencia de aceptación de cargos con el propósito de acogerse a sentencia anticipada, las citaciones efectuadas por el despacho Fiscal accionado fueron enviadas a una dirección diversa de la reportada, motivo por el cual no volvió a comparecer al proceso para ejercer la defensa material.

Así mismo, noticia que ante la imposibilidad de efectuar la citada actuación para finalizar las diligencias en forma anticipada, la Fiscalía dispuso el cierre de investigación, pero como el defensor de confianza fue citado en diversas oportunidades y aún así no se notificó del proveído, fue relevado del cargo y el proceso continuó con un profesional del derecho designado de oficio, el cual ninguna gestión exteriorizó en procura de defender sus intereses, tanto así que en los alegatos finales ni siquiera solicitó la disminución de la sanción a imponer por indemnización integral y se abstuvo de apelar la decisión adversa a sus intereses.

Considera que dichas irregularidades sustanciales sólo son susceptibles de corrección mediante la declaratoria de nulidad de todo lo actuado desde el momento en que el defensor de confianza fue removido del encargo encomendado por el actor. De otro lado, refiere que con miras a obtener la rebaja punitiva mencionada, elevó solicitud ante el Juzgado 10° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá sin obtener resultados favorables, razón por la cual asegura la procedencia de la acción promovida para el restablecimiento de los derechos fundamentales que afirma vulnerados.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Por auto del 26 de febrero último el juez colegiado de instancia admitió la demanda y ordenó notificar a las autoridades accionadas. 2. El Juzgado 10° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá manifestó que el 28 de diciembre de 2011 avocó el conocimiento de las diligencias culminadas contra el actor mediante fallo condenatorio del 29 de junio de 2011 por el Juzgado 30 Penal del Circuito de Descongestión de la misma ciudad, al tiempo que informó que la captura del actor se hizo efectiva el 30 de abril de 2012.

Seguidamente, adujo que el 3 de septiembre siguiente negó la solicitud de redosificación punitiva elevada por el actor y que en la actualidad no se encuentran peticiones pendientes de resolver. 3. El Tribunal Superior de Bogotá declaró improcedente la solicitud de amparo. En sustento de la decisión, manifestó el incumplimiento de los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales sobre los cuales discurre, pues argumenta que no es posible aludir a la existencia de un defecto procedimental en la medida en que el actor fue vinculado a las diligencias mediante indagatoria y en dicha medida conocía del proceso adelantado en su contra.

De otro lado, afirmó que el demandante no interpuso recurso de apelación contra el auto interlocutorio mediante el cual el Juzgado 10° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad denegó la redosificación punitiva solicitada, motivo por el cual la tutela deviene improcedente en atención al carácter residual y subsidiario de protección. 4.

El apoderado del demandante impugnó el fallo sin exteriorizar las razones del disenso. PARA RESOLVER SE CONSIDERA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 la Sala es competente para pronunciarse respecto de la impugnación interpuesta en contra de la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal.

De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde esclarecer si el proceso penal adelantado en contra de ELKIN GARCÍA LUGO es constitutivo de vía de hecho al culminar, según afirma el actor, con desconocimiento de los derechos fundamentales al debido proceso y a la defensa, producto de irregularidades en los trámites de notificación y una indebida defensa técnica.

El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces para obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión, le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En orden a resolver la impugnación, advierte la Sala que como la inconformidad del demandante se orienta a reprochar la decisión de primera instancia proferida el 29 de junio de 2011, de la cual tuvo conocimiento por lo menos desde la fecha en que se produjo su captura, es decir, el 30 de abril de 2012, es incuestionable que si la demanda constitucional fue presentada el 22 de febrero último, luego de transcurridos más de 9 meses contados a partir de la fecha de la aprehensión, carece de interposición oportuna y razonable.

Lo anterior, porque el principio de inmediatez que rige la procedencia de la acción de tutela exige que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por la celeridad y la protección inmediata que demanda, máxime cuando en este caso no se advierte razón alguna que justifique la inacción del actor.

De todas maneras, es pertinente señalar que la Sala ha sido del criterio que no puede acudirse a la tutela para reemplazar los procedimientos ordinarios de defensa, cuando el amparo se concibió precisamente en orden a suplir la ausencia de éstos, motivo por el cual no puede promoverse la acción constitucional como medio alternativo o paralelo de defensa o instancia adicional para enderezar actuaciones judiciales supuestamente viciadas, como aquí es pretendido.

Lo anterior, porque la parte accionante pretende convertir el mecanismo constitucional en una tercera instancia adicional o paralela a la de los jueces competentes, lo que de ninguna manera resulta admisible, máxime al advertir que dejó de utilizar de manera oportuna los mecanismos procesales de defensa de que disponía si estaba interesado en censurar el quebranto de las garantías fundamentales cuya protección invoca.

En efecto, el demandante tuvo a su alcance los recursos de apelación y casación y aun así no los interpuso, pues a pesar de conocer sobre la existencia de las diligencias penales adelantadas en su contra -como incluso lo admite-, por negligencia, incuria o simple descuido, voluntariamente optó por alejarse del proceso penal, luego no puede ahora utilizar el mecanismo constitucional para enmendar su pasiva y desinteresada actitud en la definición del proceso penal.

De suerte que al no agotar los medios de defensa judiciales indicados, la solicitud de tutela es improcedente, como así lo precisó la Corte Constitucional cuando sobre el particular dijo: “Sin embargo, si existiendo el medio judicial, el interesado deja de acudir a él y, además, pudiendo evitarlo, permite que su acción caduque, no podrá más tarde apelar a la acción de tutela para exigir el reconocimiento o respeto de un derecho suyo.

La omisión puesta de presente, atribuible con exclusividad al actor, permitió que el fallo de primera instancia cobrara firmeza, la cual no puede subsanarse por esta vía constitucional en consideración a su naturaleza esencialmente subsidiaria y residual, razón por la que no puede ahora intentar revivir la oportunidad procesal que venció sin actuar, con la pretensión de sustituir el mecanismo defensivo dispuesto por el legislador al interior de la actuación judicial adelantada y culminada en su contra; evento en el cual la acción constitucional no procede ni siquiera como mecanismo transitorio.

Ahora bien, aunque el mandatario judicial señala que fue el error en la dirección a la cual fueron enviadas las citaciones efectuadas al accionante por las autoridades accionadas lo que impidió su asistencia a las diferentes actuaciones procesales, el libelista pierde de vista que la actitud desinteresada de aquél en el desarrollo del proceso penal, de modo alguno resulta intrascendente al momento de estudiar la procedencia o no del amparo solicitado.

Ciertamente, desde antaño la Corte Constitucional ha precisado la necesidad de distinguir “entre el procesado que se oculta y el sindicado que no tiene oportunidad de enterarse de la existencia del proceso, para efectos de determinar los derechos que les asiste. Así, cuando la persona se oculta, está renunciando al ejercicio personal de su defensa y delegándola en forma plena en el defensor libremente designado por él o en el que le nombre el despacho judicial del conocimiento.

No obstante, conserva la facultad de hacerse presente en el proceso en cualquier momento e intervenir personalmente en todas las actuaciones a que haya lugar de acuerdo con la etapa procesal respectiva; pero no puede pretender que se repitan las actuaciones ya cumplidas, aunque sí solicitar la declaración de nulidad por falta de defensa técnica”.

En cambio, del todo diferente es la situación de quien sin ocultarse " no comparece debido a que las autoridades competentes no han actuado en forma diligente para informar al sindicado la existencia del proceso, pues frente a este hecho, el procesado cuenta con la posibilidad de solicitar, en cualquier momento, la nulidad de lo actuado y, si ya se ha proferido sentencia definitiva ejecutoriada, puede acudir a la acción de tutela, siempre y cuando las acciones y recursos legales no sean eficaces para restablecerle el derecho fundamental que se le ha vulnerado".

Entonces, como en este asunto lo que se advierte es que el actor no sólo conocía de la existencia del proceso penal adelantado en su contra, sino que además otorgó poder a un profesional del derecho para la defensa de sus intereses, quien lo representó durante parte de la etapa instructiva, mal puede ahora alegar en su beneficio que el error en las citaciones impidió ejercer la defensa material, pues, se reitera, a pesar del enteramiento del proceso, se desentendió del asunto adelantado en su contra.

Ante tales constataciones, resulta viable atestar entonces que de “su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya trasgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia”, y menos aún resulta aceptable la viabilidad del amparo, como aquí es pretendido con la finalidad de sustituir esos medios de defensa ordinarios, por cuanto ello constituiría la desnaturalización del mismo como mecanismo residual o subsidiario de protección. De otro lado, la Colegiatura tampoco advierte el alegado menoscabo del derecho a la defensa, porque el accionante desde la vinculación a la actuación mediante indagatoria contó con la representación de profesionales del derecho –primero por mandato y luego de oficio- quienes concurrieron a las diferentes etapas de la actuación y exteriorizaron sin hesitación alguna el continuo seguimiento del trámite que impide afirmar la existencia de un reprochable abandono de la representación confiada.

Lo anterior, máxime al advertir que la Corporación en cita también tiene discernido que para determinar la procedencia de la acción de tutela contra una providencia judicial en virtud de una eventual violación al derecho a una defensa técnica, no es suficiente demostrar que existieron fallas en la defensa del procesado para que proceda el amparo constitucional, pues en ese caso ha de comprobarse que la pretendida falla: “i) no pueda imputarse directa o indirectamente al defendido, pues si éste renuncia al ejercicio personal de su defensa, al no comparecer conociendo la existencia de un proceso en su contra y delegarla en su totalidad en el apoderado de confianza o en el defensor de oficio, deslegitima su interés de protección, debiendo en esos casos asumir directamente las consecuencias del proceso; ii) haya afectado otros derechos del sindicado en el contexto de lo que constituye el debido proceso penal; iii) no tuvo o pudo haber tenido como fundamento la estrategia de defensa del abogado; iv) y tuvo o pudo haber tenido un efecto en la providencia cuya constitucionalidad se cuestiona”.

De lo anteriormente analizado se desprende que el primero de los presupuestos señalados por la jurisprudencia emerge ausente, de tal suerte que ninguna vulneración de derechos fundamentales puede atribuirse de la actuación en esos términos finalizada. Igual improcedencia se afirma en relación con la actuación del Juzgado 10° de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, pues el actor omitió interponer los recursos de ley contra la decisión censurada, proferida el 3 de septiembre de 2012; evento en el cual se torna improcedente la solicitud de amparo en los términos del numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991.

Lo anterior, porque la omisión de agotar todos los mecanismos de defensa judicial de que disponía, respecto de la providencia que negó la redosificación punitiva, impide considerar al actor habilitado para acudir al amparo constitucional respecto de lo allí decidido por el Juzgado accionado, pues este instituto de carácter residual y subsidiario no fue establecido para suplir los mecanismos procesales dispuestos por el legislador al interior de las actuaciones durante la etapa de la ejecución de la pena.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para que la Sala confirme el fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR el fallo impugnado, por las razones consignadas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � La Corte Constitucional tiene discernido un término general de 6 meses para la interposición de la acción, sin que ello exima el análisis de cada caso particular, pues existen eventos en los cuales, en atención a varios factores, un lapso superior pueda satisfacer el cumplimiento del requisito de la inmediatez.

Entre las sentencias en las que se ha aplicado este criterio, pueden consultarse la T-022 de 2010, T-033 de 2010, T-079 de 2010, T-078 de 2010, T-101 de 2010, T-016 de 2009, T-316 de 2009, T-199 de 2009, T-315 de 2005, T-420 de 2009. � Corte Constitucional SU- 111 de 1997. � Ibídem � Sentencias C-488 y T-039 de 1996. � Ejusdem � Sentencia T-1968 de 2000. � Sentencia T-831 de 2008. 8 14