República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 66043 GUILLERMO ALEXÁNDER IDROBO BENAVIDES IMPUGNACIÓN PAGE 14 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No.66043 GUILLERMO ALEXÁNDER IDROBO BENAVIDES IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobado Acta No. 156 Bogotá D.C., veintiuno (21) de mayo de dos mil trece (2013).
ASUNTO Se pronuncia la Sala acerca de la impugnación presentada por el representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil (CNSC) contra el fallo proferido el 28 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, a través del cual amparó los derechos fundamentales de debido proceso, trabajo e igualdad de GUILLERMO ALEXÁNDER IDROBO BENAVIDES, presuntamente vulnerados por la entidad impugnante y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).
ANTECEDENTES Fueron resumidos por el Tribunal de la siguiente manera: “El señor GUILLERMO ALEXÁNDER IDROBO BENAVIDES, refiere haber participado en la Convocatoria No. 132 de 2012 dispuesta por la CNSC para proveer los cargos de dragoneante código 4114 – grado 11 del INPEC. ”Precisó que en su caso particular, no se dio cumplimiento al profesiograma porque no se atendieron de manera técnica las justificaciones para las inhabilidades médicas, es decir, no se tuvo en cuenta los conceptos de antropometría estática y antropometría dinámica, ni se realizaron las correspondientes mediciones de las diferencias estructurales de su cuerpo en distintas posiciones y en movimiento, pues se limitó a considerar la estatura consignada en su cédula de ciudadanía, que resulta de la medición simple de pies a cabeza cuando tenía 18 años de edad. ”Alega que con la finalidad de sustentar sus pretensiones, adelantó el procedimiento para el cambio de cédula, según documento que adjunta a la presente acción de amparo. ”En este sentido, solicita se tutelen sus derechos fundamentales a la igualdad, trabajo y debido proceso, y se ordene a la entidad accionada su reintegro al proceso de selección o, de manera subsidiaria, se le permita el sometimiento a una nueva valoración con la preparación y cumplimiento de protocolos médicos para el efecto”.
LA SENTENCIA IMPUGNADA La profirió el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto el 20 de febrero de 2013, mediante la cual amparó los derechos fundamentales de debido proceso invocado por el actor, pues luego de considerar la existencia de otros medios de defensa judicial, examinó a fondo la procedencia excepcional del amparo contra actos administrativos que reglamentan un concurso de méritos.
Argumentó la prosperidad de la acción constitucional como mecanismo transitorio, atendiendo a que el proceso de selección se encuentra en desarrollo y sus términos son improrrogables, siendo que la vía contencioso administrativa no resulta expedita para asegurar de forma efectiva los derechos del actor y evitar un perjuicio irremediable. El ad quem indicó que mediante la Resolución 305 de 2012, reguladora del proceso de selección, la exigencia de estatura mínima para los hombres es de 1.66 metros, y que la descripción que se registra en la cédula de ciudadanía del accionante es de 1.60 metros.
Entonces, y dadas las manifestaciones del actor, quien afirma cumplir el requisito, mediante auto de 14 de febrero de 2013 ordenó al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses practicar el examen médico determinante de la talla del interesado. Como resultado le fue establecida por la mencionada autoridad médica una medida de 168 centímetros.
Consideró que el examen practicado por la Unión Temporal INPEC no reviste la suficiente fuerza probatoria, pues además de no establecer una descripción específica y detallada de la inhabilidad, contradice el examen médico legal practicado al actor. Indicó que al no haber un criterio de distinción razonable entre el diagnóstico realizado por la Unión Temporal INPEC, y la valoración médico legal practicada en el trámite de la presente acción, los cuales son evidentemente contrarios, para garantizar los derechos invocados, con el objetivo de establecer la verdadera estatura de GUILLERMO ALEXÁNDER IDROBO BENAVIDES, y como medida de protección efectiva, ordenó “[t]utelar el derecho fundamental al debido proceso del señor GUILLERMO ALEXÁNDER IDROBO BENAVIDES (…) ordenar a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de esta decisión, y teniendo en cuenta el resultado del exámen médico prácticado al actor por la UNIÓN TEMPORAL – INPEC en calenda 13 de febrero de 2013 a través de la “IPS Santa Clara” de la ciudad de Cali, proceda a pronunciarse sobre la viabilidad de que el asiprante continúe o no en el proceso de selección, conforme a las justificaciones que para el efecto fueron diseñadas en el profesiograma en lo que concierne a la calificación de la inhabilidades médicas (…) en la hipótesis de declararse su idóneidad médica, la COMISION NACIONAL DEL SERICIO CIVIL – CNSC-, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO –INPEC-, deberán garantizar la práctica de las pruebas que hasta la presente fecha se hayan efectuado, asegurando su nivelación con los participantes que fueron considerados aptos(…)”.
LA IMPUGNACIÓN Notificada de la anterior providencia, la CNSC la impugnó argumentando que el Tribunal a quo desconoció el principio de subsidiariedad de la acción constitucional, pues el actor cuenta con los medios judiciales establecidos en la jurisdicción contenciosa administrativa para hacer valer sus derechos, tales como las acciones de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho.
Recalcó que las especificaciones para la prueba médica de aptitud fueron previamente señaladas en la Resolución No. 305 de 2012 como en el respectivo Profesiograma dado a conocer a cada uno de los aspirantes en la Convocatoria 132 de 2012, siendo esta la única prueba válida dentro del proceso de selección; de lo contrario, se vulnerarían las condiciones de igualdad y transparencia a los demás aspirantes.
Sostuvo que el accionante, al momento de inscribirse en el concurso de méritos, se sometió al cumplimiento de las normas que regulan el proceso de selección, pues las etapas de este son preclusivas, por lo cual no es posible revivir términos mediante la acción de tutela. Por último, solicitó revocar la decisión impugnada, para que en su lugar se niegue la acción de tutela al ser manifiestamente improcedente.
CONSIDERACIONES 1. Competencia De conformidad con el artículo 1º numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, la Sala es competente para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada por el Tribunal Superior de Pasto. 2. Debido proceso aplicable en las actuaciones administrativas Es el debido proceso el punto de partida de las actuaciones judiciales y administrativas, tal como lo consagra el artículo 29 de la Constitución Política, lo que conlleva el respeto por las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico, asegurando el acatamiento de las etapas y procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten contrarios al ordenamiento superior.
En el mismo sentido, la Corte Constitucional sostiene que “(…) el derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio (…)”.
Ahora bien, la administración no está exenta de desconocer algún procedimiento previamente establecido al expedir una actuación o acto, lo que implicaría la vulneración del debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto algunos medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que han sido afectados. 3.
Procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos La existencia de otro mecanismo judicial idóneo para la defensa del derecho comprometido desplaza la acción de tutela. Esa es la regla general para activar el mecanismo de amparo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, pues sólo a falta de otro medio judicial de defensa o ante la ineficacia del que en abstracto pudiese existir procede la acción constitucional.
Evento este último en el que se adelanta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. El instrumento de protección constitucional no fue diseñado con la finalidad de usurpar las competencias propias del juez ordinario, pues se limita al examen y verificación del acto (administrativo o judicial) por el cual se presume son violadas o amenazadas las garantías superiores.
Sin embargo, y en concordancia con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, “la existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”, siempre, para evitar la configuración de un perjuicio irremediable, inminente, urgente, grave e impostergable. 4.
Caso concreto Consideró el Tribunal que “ [e]xiste duda sobre si el resultado practicado por el accionante dentro de la convocatoria es fiable y si existió o no un yerro al momento de efectuar el examen médico al concursante, de modo que, de hacer caso omiso a las inconsistencias contraería consecuencias al actor como la excluisión del proceso meritorio (…) ”.
Posición que desde ya advierte la Sala, se ajusta al asunto. Veamos: GUILLERMO ALEXÁNDER IDROBO BENAVIDES, inscrito en la Convocatoria No. 132 de 2012, hecha por la CNSC para proveer cargos de Dragoneantes - INPEC, luego de superar las etapas iniciales establecidas en el artículo 5º numeral 4, 4.2 de dicha Convocatoria, y de serle practicado el examen médico previsto para el ingreso al concurso (prueba determinada en la Resolución No. 0305 de 2012 y en los Anexos 1, 2, 3, 4 y 5, contentivo tanto del Profesiograma, como de la lista de inhabilidades médicas y su justificación), fue excluido del mismo, al ser calificado “NO APTO” en la valoración médica realizada, tras serle establecida una “TALLA BAJA”.
Decisión que le fue notificada a través de la página web de la CNSC, contra la cual el actor interpuso la reclamación prevista para el efecto. La CNSC reiteró la negativa de reintegrar al proceso de selección al accionante, por incurrir en una de las inhabilidades contempladas en la Resolución No. 0305 de 2012, en la cual se establece como medida de estatura mínima 1,66 metros, razón suficiente para configurarse una causal de exclusión. Indicó que el aspirante cuenta con otros medios de defensa judicial que tornan improcedente la acción de tutela.
Al respecto, cierto es que el accionante puede acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo para reclamar, ya sea la nulidad o la nulidad y restablecimiento del derecho, por tratarse de un acto administrativo de carácter particular. Sin embargo, no es este el medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante, pues el procedimiento ordinario establece unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental de acceso a cargos públicos de actor.
En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable (…)”.
Obsérvese que de conformidad con el resultado del examen médico, al accionante tan solo se le informó que debido a la “TALLA BAJA”, no era apto para desempeñar el cargo al que aspira. Por lo tanto, es obligación de la administración justificar la exclusión del aspirante con criterios de selección razonables y proporcionales, pues contrario al resultado del examen médico legal practicado en primera instancia, mediante el cual se determinó que la medida exacta del accionante corresponde a 1,68 metros de estatura, su negativa para reintegrar al concurso al accionante, resulta superflua y carente de medios probatorios que determinen claramente el incumplimiento del mencionado requisito.
Sostuvo el accionante presuntamente la Unión Temporal tuvo en cuenta la talla determinada en la cédula de ciudadanía de 1.60 metros, es decir, que fue excluido injustamente al no valorarse la real medida de su estatura. Ante la incertidumbre que nace en virtud de las contradicciones expuestas tanto por el resultado arrojado en la Convocatoria, como con el obtenido por el perito legista, es procedente el amparo de los derechos fundamentales invocados, pues no puede quedar en el limbo la realidad del aspirante.
La administración, en procura de garantizar un proceso debido, otorgó a los inscritos la posibilidad de reclamar los resultados obtenidos, tal como se observa en la Convocatoria y como fue admitido por la CNSC al resolver los mismos. Ahora, si se concede dentro del concurso de méritos la oportunidad de recurrir las decisiones que en él se adopten para garantizar el debido proceso, debe examinarse en cada caso concreto la procedencia de la misma, verificando razonablemente la posibilidad o no de realizar una nueva valoración al respecto.
De lo contrario, es decir, de responder, como ocurrió en el presente caso, que los aspirantes conocían de las exigencias establecidas en la Convocatoria, así nada más, lesionaría el debido proceso, pues no existiría una real y efectiva forma de debatir los resultados obtenidos. Para el asunto bajo examen, si la CNSC resolvió que GUILLERMO ALEXÁNDER IDROBO BENAVIDES no satisfacía la estatura requerida, y él manifiesta cumplirla (situación corroborada por el examen médico-legal ordenado en el trámite constitucional de primera instancia), es su deber realizar una nueva valoración para establecer el verdadero resultado, eliminando con ello cualquier margen de error en que hubiese incurrido en la fase médica.
Esta Sala comparte la posición de la primera instancia, respecto de que la exclusión del actor se origina en una razón subjetiva, no determinante y sin fuerza probatoria, que no fija criterios de índole objetiva para establecer la real medida del peticionario, más cuando un perito determinó la misma, con una medida superior a la mínima exigida.
Así, ante la eventualidad de un perjuicio irremediable al derecho de acceso a cargos públicos del actor (derivado de la referida vulneración al debido proceso) y para garantizar una inmediata protección a los derechos que le asisten, esta Sala confirmará el fallo de 20 de febrero de 2013, proferido por el Tribunal Superior de Pasto, por las razones ya anotadas.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1. CONFIRMAR la providencia impugnada por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia T-571 de 27 de mayo de 2005 Corte Constitucional. � Ver radicados de esta Corporación No. 65231 de 19 de febrero de 2013 y No. 65456 de 20 de marzo de 2013. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Ver T-045 de 2011.
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