CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación N° 66.022 República de Colombia Corte Suprema de Justicia Impugnación N° 66.022 República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 104. Bogotá, D.C., nueve de abril de dos mil trece.

Decide la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión de Tutelas, la impugnación presentada por la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia del Ejército Nacional, contra el fallo de tutela del 25 de febrero de 2013, proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, por medio del cual amparó el derecho fundamental a la salud de JESÚS HERNÁN GELVEZ SIERRA, supuestamente vulnerado, por la Fuerzas Militares de Colombia del Ejército Nacional y el Ministerio de Defensa, siendo vinculado al trámite el Hospital de Tolemaida y la Dirección impugnante.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN JESÚS HERNÁN GELVEZ SIERRA, actuando en nombre propio, promovió acción de tutela en contra de las entidades atrás reseñada, por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la salud, a la seguridad social y al mínimo vital. Como fundamento de su demanda, señaló que se desempeñaba como soldado de la Brigada Móvil 2 de Uribe – Meta y con ocasión de las funciones desempeñadas le fue diagnosticado lumbalgia crónica.

De este modo, luego de que se le determinara una incapacidad laboral del 38,95%, el Ejército Nacional, sin que haya alcanzado a cubrir la cirugía que le fuera programada para el tratamiento de su patología, dispuso su retiro del servicio. En ese contexto, pretende que por medio de este mecanismo los accionados restablezcan el servicio de salud y lo reintegren a la institución con sede en Cúcuta.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, mediante fallo del 25 de febrero de 2013, amparó el derecho a la salud del accionante y negó la pretensión de reintegro a la institución. Para lo anterior, consideró dicha Colegiatura que, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, se debe materializar el principio de continuidad de la prestación del servicio al accionante, esto es, el derecho a seguir recibiendo atención médica integral por parte del sistema de salud de las fuerzas militares, así haya sido desincorporado de la institución. Bajo este panorama ordenó que: “ la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, por conducto de su Director o quien haga sus veces, que si aún no lo ha efectuado, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de este fallo proceda al reintegro de continuidad a la atención médica del señor JESÚS HERNÁN GELVEZ SIERRA ”.

Por su parte, frente a la segunda pretensión, expuso que fue el mismo Tribunal Médico el que no sugirió la reubicación, razón por la cual, se le reconoció y pagó una indemnización por concepto de disminución de capacidad laboral, así, entonces, a su juicio, no resulta arbitrario el retiro del servicio del actor, sino fundado en un dictamen médico, según el Art. 10 del Decreto 1793 de 2000.

LA IMPUGNACIÓN La Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares de Colombia del Ejército Nacional, como sustento de la impugnación interpuesta en contra del fallo atrás citado, señaló que no es factible prestar el servicio de salud al actor, por cuanto, según el art. 23 del Decreto 1795 de 2000, éste no detenta la calidad de afiliado o beneficiario del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares o Policía Nacional, razón por la cual, no puede predicarse vulneración alguna de su parte.

CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre las impugnaciones interpuestas contra los fallos proferidos por los Tribunales Superiores. Requisitos de procedibilidad de la acción de tutela El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.

Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.

Análisis del caso concreto 1. El cargo formulado por el actor se encamina a lograr el restablecimiento del servicio a la salud por parte de la accionada, asimismo, su reintegro laboral. 2. Según el art. 32, inc. 2° del Decreto 2591 de 1991, el juez que conozca de la impugnación estudiará el contenido de la misma, cotejándolo con el acervo probatorio y con el fallo.

Si a su juicio el fallo carece de fundamento, procederá a revocarlo, mientras que si lo encuentra ajustado a derecho lo confirmará. 3. En ese orden de ideas, a voces del art. 48 de la Constitución la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la ley.

Por su parte, el art. 49 ídem preceptúa que corresponde al Estado organizar, dirigir y reglamentar la prestación de servicios de salud a los habitantes, conforme a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad. También, establecer las políticas para la prestación de servicios de salud por entidades privadas, y ejercer su vigilancia y control.

Así mismo, establecer las competencias de la Nación, las entidades territoriales y los particulares, y determinar los aportes a su cargo en los términos y condiciones señalados en la ley. En ese contexto, al tenor del art. 157 de la Ley 100 de 1993, todo colombiano participará en el servicio esencial de salud que permite el Sistema General de Seguridad Social en Salud.

Ahora, existen dos subsistemas, a saber, el régimen contributivo y el régimen subsidiado. En el primero se encuentran las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago; en el segundo, se hallan las personas sin capacidad de pago para cubrir el monto total de la cotización. Dentro de este grupo, entre otros, los menores de un año, las personas mayores de 65 años y los discapacitados.

De otro lado, según lo estipulado por el art. 279 ídem, el Sistema Integral de Seguridad Social contenido no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional ni al personal regido por el Decreto 1214 de 1990 (personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional). Acorde con dicho mandato, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 1795 de 2000, por medio del cual se estructura el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional.

Pues bien, a tono con el art. 5º del mencionado Decreto, el objeto del Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional es el de prestar el servicio de sanidad inherente a las operaciones militares y del servicio policial como parte de su logística militar y, además, brindar el servicio integral de salud en las áreas de promoción, prevención, protección, recuperación y rehabilitación del personal afiliado y sus beneficiarios.

Según el art. 23 ídem, existen dos clases de afiliados al Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional: los sometidos al régimen de cotización y los que no efectúan cotización. Dentro del primer grupo, se encuentran: los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en servicio activo; los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional en goce de asignación de retiro o pensión; los soldados voluntarios; los servidores públicos y los pensionados de las entidades descentralizadas adscritas o vinculadas al Ministerio de Defensa Nacional, el personal civil activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y el personal no uniformado activo y pensionado de la Policía Nacional; los beneficiarios de pensión por muerte del soldado profesional activo o pensionado de las Fuerzas Militares; los beneficiarios de pensión o de asignación de retiro por muerte del personal en servicio activo, pensionado o retirado de las Fuerzas Militares o de la Policía Nacional y los beneficiarios de pensión por muerte del personal civil, activo o pensionado del Ministerio de Defensa Nacional y del personal no uniformado, activo o pensionado de la Policía Nacional.

Mientras que, afiliados no sometidos al régimen de cotización, son únicamente los alumnos de las escuelas de formación de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y la Policía Nacional y las personas que se encuentren prestando el servicio militar obligatorio. Cabe destacar que, en circunstancias excepcionales, la jurisprudencia constitucional, e inclusive, la de esta Sala de Decisión, ha amparado el derecho a la salud de quienes han sido retirados del servicio militar.

Sin embargo, ello está condicionado a que el ex servidor no esté afiliado a alguno de los regímenes del sistema general de seguridad social en salud y sus padecimientos provengan de enfermedades de origen profesional. 4. Para el caso, según informa el expediente, al actor, cuando se encontraba en ejercicio de sus funciones como soldado de la Brigada Móvil 2 de Uribe – Meta de las Fuerzas Militares de Colombia del Ejército Nacional, le fue diagnosticado, de conformidad con la evolución médica del 31 de octubre de 2012, lumbalgia crónica.

De este modo, se le practicó Junta Medica Laboral, mediante acta No. 37399 del 13 de octubre de 2011, en virtud de la cual se le determinó una incapacidad permanente parcial, no apto para actividad militar y una disminución de la capacidad laboral del 26.8%. Habiendo recurrido el demandante la anterior decisión, el Tribunal Médico Laboral, por medio de acta del 10 de julio de 2012 reseñó: 1) Paciente con lumbalgia de un año de evolución valorado y tratado por servicio de ortopedia con medicamento que deja como secuela dolor lumbar crónico, 2) exposición crónica a ruido valorado por el otorrinonaringologo con audionietría que deja como secuela hipoacusia bilateral izquierda 20 decibeles, 3) quiste epididimarios bilateral valorado y tratado por urología con cirugía con remisión de la patología, 4) leishmaniasis cutánea valorado y tratado por dermatología requirió 02 ciclos de tratamiento que deja como secuela cicatriz en miembro superior derecho con defecto estético leve sin limitación. En cuanto a la imputabilidad de tales padecimientos con el servicio, se destaca: Afección 1) se considera enfermedad profesional literal (B) (EP); afección 2) se considera enfermedad profesional literal (B) (EP); afección 3) se considera enfermedad común literal (A) (EC); afección 4) se considera enfermedad profesional literal (B) (EP).

En ese contexto, el Tribunal Médico estableció para el demandante incapacidad permanente parcial, no apto para actividad militar y una disminución de la capacidad laboral del 38.95%, razón por la cual, indicó, no se sugiere reubicación laboral. Así, entonces, según informa la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nación, GELVEZ SIERRA fue retirado del servicio mediante orden administrativa de personal No. 52189 del 20 de noviembre de 2012, alegando la causal de disminución de la capacidad psicofísica contemplada en el art. 10 del Decreto 1793 de 2000. 5.

Ahora bien, como consecuencia del orden factual dilucidado, y evidenciándose que la mayoría de patologías que le fueran diagnosticas al actor guardan relación con su vinculación al Ejército Nacional y que actualmente no se encuentra vinculado al Sistema de Seguridad Social, según informa el resultado obtenido de la consulta realizada en la base de datos del Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud, al sistema de salud de las Fuerzas Militares le compete prestar el servicio de salud al actor.

Ello, toda vez que, resulta evidente que el accionante se encuentra en desprotección para acceder al servicio de salud, por cuanto actualmente no se encuentra afiliado a ningún sistema prestacional y, se sabe que las patologías que le fueron diagnosticas las adquirió con ocasión del servicio que prestó en el Ejército Nacional, sin que su tratamiento y recuperación se esté suministrando por tal institución. Sobre este tema particular, la Corte Constitucional refirió: Le surge al sistema prestacional de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional la obligación de continuar prestando los servicios de salud cuando la persona deja de estar en servicio activo y no goza de asignación de retiro ni de pensión. Dicho deber nace precisamente a) en aras de amparar el derecho a la salud y la continuidad en el tratamiento y b) en aras de cumplir con la obligación constitucional del Estado de proteger a aquellas personas que por su condición física o mental se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta; y perdura hasta cuando sea necesario, esto es, hasta cuando le sea resuelto de fondo su situación, en la cual se le garantice una verdadera protección a sus derechos fundamentales, ya sea porque el tratamiento concluyó o porque la situación del paciente fue asumida por el régimen general de seguridad social en salud.

En tales condiciones, siendo obligación del Estado la prestación del servicio a la salud, más aún, cuando se trata de personas de quienes resulte evidente sus condiciones de debilidad, habiéndose diagnosticado al actor enfermedades de tipo profesional para cuando se encontraba en servicio activo en el Ejército Nacional, sin que se le garantizara su tratamiento y recuperación, la Sala, en lo concerniente a este tópico, confirmará el fallo impugnado.

De otra parte, en lo referente a la denegación del reintegro a la institución accionada, no fue objeto de impugnación; sin embargo, no sobra indicar que el ordenamiento jurídico vigente prevé para este tipo de reparos un medio ordinario que le impone su estudio a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por medio de la acción de de nulidad y restablecimiento del derecho.

Ello, por cuanto tal mecanismo para el sub júdice resulta ser idóneo y eficaz, en la medida que la temática expuesta, esto es, remover la firmeza del acto administrativo mediante el cual se dispuso el retiro del servicio del actor, deviene de un asunto litigioso, el cual requiere de fases idóneas para garantizar los derechos de defensa y contradicción de todos los interesados legítimos en el proceso, etapas de las cuales no está provista la acción de tutela, pues se caracteriza por ser breve, sumaria e informal.

Adicionalmente, no está acreditado que el actor se encuentre en una situación de perjuicio irremediable, pues, no se cuenta con medios de conocimiento indicativos de las condiciones materiales de subsistencia ni de las obligaciones económicas del señor GELVEZ SIERTTA, aspecto que impide pregonar su configuración, además, su incapacidad laboral no es total y se desconoce si actualmente está ejerciendo otro tipo de actividad, lo cual tampoco fue plantado en la demanda. 7.

En este orden de ideas, la Sala confirmará el fallo objeto de impugnación. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Tercero. REMITIR el expediente con destino a la Corte Constitucional, para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Cfr., entre otras, C. Const., sent. T-898/10. � En el mismo sentido se pronunció la Sala en sentencia de tutela del 29/11/11, rad. 57.190. � Folio 148 del C O del Tribunal � Folio 88 del C O del Tribunal � Ídem � T- 376-97; T- 275-09. � Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo Artículo 138.

Nulidad y restablecimiento del derecho. Toda persona que se crea lesionada en un derecho subjetivo amparado en una norma jurídica, podrá pedir que se declare la nulidad del acto administrativo particular, expreso o presunto, y se le restablezca el derecho; también podrá solicitar que se le repare el daño. La nulidad procederá por las mismas causales establecidas en el inciso segundo del artículo anterior.

Igualmente podrá pretenderse la nulidad del acto administrativo general y pedirse el restablecimiento del derecho directamente violado por este al particular demandante o la reparación del daño causado a dicho particular por el mismo, siempre y cuando la demanda se presente en tiempo, esto es, dentro de los cuatro (4) meses siguientes a su publicación. Si existe un acto intermedio, de ejecución o cumplimiento del acto general, el término anterior se contará a partir de la notificación de aquel. 1 16