CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Corte Suprema de Justicia Sala de Casación Civil CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN CIVIL Magistrado Ponente FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ Bogotá DC, treinta (30) de abril de dos mil trece (2013) Aprobado en Sala de veinticuatro (24) de abril de dos mil trece (2013). Ref: 6600122130002013-00001-02 Decide la Corte la impugnación formulada frente al fallo de 1º de abril de 2013, proferido por la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, que negó la tutela de Yamile Cano Plata, Josué y Sara Rada Cano contra la Fiscalía General de la Nación, actuación a la que fueron llamados Rilly Rada Vera y la EPS Sanitas -Organización Sanitas Internacional-.
ANTECEDENTES I.- Yamile Cano Plata, obrando en nombre propio y en representación de sus hijos menores Josué y Sara Rada Cano, sostiene que la demandada les está violando las prerrogativas a la familia, mínimo vital y de los niños. II.- Manifiesta que la convocada trasladó a su cónyuge a otra ciudad, sin tener en cuenta la situación de su familia, quienes al no poder vivir con él se han visto seriamente afectados; además, se duele porque la EPS Sanitas no ha cubierto la atención psicológica que requiere uno de sus descendientes, con ocasión de la partida de su padre.
III.- Sustenta el reclamo en los hechos que pasan a resumirse (folios 1 a 3 del cuaderno 1): a.-) Que está casada con Rilly Rada Vera, funcionario del CTI y papá de los citados niños, con quien residía en Manizales, a pesar de que ella trabaja en Dosquebradas. b.-) Que en septiembre de 2011, mediante la resolución 2-2439, la Secretaría General de la Fiscalía General de la Nación envió a su esposo a trabajar en la Unidad de Justicia y Paz de Cali, alejándolo de sus seres queridos. c.-) Que a raíz de tal situación, las condiciones del hogar cambiaron y el niño empezó a presentar un retroceso en su desarrollo, lo cual se evidencia con los conceptos de la especialista particular que lo atiende. d.-) Que la entidad promotora de salud a la cual están afiliados no remitió al infante a consulta psicológica, ni ordenó exámenes para determinar su situación médica, así como tampoco le autorizó la entrega de implementos ortopédicos necesarios para su formación. e.-) Que el marido adquirió varios préstamos para estudiar y para la manutención de los actores, pero ahora no puede sufragarlos porque sus gastos aumentaron al sostener dos casas. f.-) Que Rada Vera, su cónyuge, está esperando una respuesta a las solicitudes elevadas ante sus superiores, la última de ellas enviada el 10 de diciembre de 2012.
IV.- Pretende que se ordene a la enjuiciada reubicar al marido en el Cuerpo Técnico de Investigación de Pereira (folio 4 ídem ). RESPUESTA DE LA ACCIONADA La EPS vinculada manifestó que ha suministrado todos los servicios médicos requeridos por los quejosos y no les ha negado ninguno, incluso a Josué le cubrió las consultas por ortopedia y traumatología, oftalmología, cirugía pediátrica, rayos x de senos paranasales, entre otras cosas, de donde se colige que no se transgredieron sus garantías; en cuanto a Sara, se le practicó una “ ultrasonografía de cadera ”, pero “ no ha solicitado la prestación de servicios de psicología ” (folios 200 y 201 del tomo 2 del cuaderno 1).
La autoridad cuestionada señaló que el traslado obedeció a la necesidad del servicio y a la naturaleza flexible de la planta de personal; que no obstante ese tipo de decisiones pueden afectar situaciones particulares, ello no implica que sean arbitrarias; que el tiempo de servicio en la institución no genera un derecho a permanecer en el mismo lugar; que por el perfil del empleado es necesaria su presencia en Cali, lo cual no desmejora su salario; adicionalmente, al momento de transferirlo aquel no realizó ningún reclamo formal, ni recurrió el respectivo acto administrativo; que la unidad familiar no depende exclusivamente del “ espacio geográfico ”; que el amparo no cumple el requisito de inmediatez, y que el señor Rada es el único facultado para implorar protección por asuntos laborales (folios 116 a 124 del cuaderno 1 y 204 a 206 del tomo 2 ídem ).
FALLO DEL TRIBUNAL Negó la salvaguarda al estimar que la demanda no fue impetrada en tiempo; que la cuestión debía ventilarse por la vía contencioso administrativa; que no es procedente conceder el resguardo como mecanismo transitorio porque el escrito inicial no se promovió en ese sentido, ni se probó el perjuicio irremediable, y que no se advierte quebranto alguno por parte de la entidad promotora de salud, a la cual no se le ha pedido directamente una valoración psicológica; en cuanto a la legitimación de la libelista, aseguró que únicamente puede actuar en nombre propio y en representación de sus descendientes menores (folios 210 a 221 del tomo 2 del cuaderno 1).
IMPUGNACIÓN La propuso Cano Plata y la sustentó en que solicitó de manera verbal la transcripción de la orden médica proferida por el especialista particular, empero, el funcionario de la EPS sólo dispuso la realización de uno de los exámenes prescritos por aquel; que es de conocimiento público la mala atención de tales organismos; que al momento de otorgar las citas no se tiene en cuenta la prevalencia del interés de los menores; que el 18 de marzo de 2013 su hija fue hospitalizada en el ente vinculado, sin que le prestaran la atención necesaria, a pesar de que padecía gastroenteritis; que ha debido acudir a profesionales que no están inscritos a esa institución, situación que le genera un “ menoscabo económico ” pero que debe soportar por el bienestar de los niños.
De otra parte, sobre la oportunidad para impetrar la tutela aseguró que los pequeños comenzaron a presentar alteraciones en el comportamiento a mediados del año pasado y últimamente se han agravado; finalmente, adujo que la enjuiciada nunca tuvo en cuenta el riesgo que genera el cambio de ciudad de sus trabajadores (folios 227 a 235 ibídem ).
CONSIDERACIONES 1.- Corresponde establecer si con el traslado de un miembro del CTI, ordenado por la Fiscalía General de la Nación, se vulneraron las prerrogativas de su cónyuge e hijos, y si Sanitas no ha prestado los servicios clínicos requeridos por estos últimos. 2.- Esta Corporación es competente para resolver la réplica de la referencia, en razón a la naturaleza de la enjuiciada, que es un órgano nacional del nivel central; lo anterior de conformidad con los artículos 1 y 4 del Decreto 1382 de 2000. 3.- Este mecanismo excepcional es un instrumento de carácter preferente y sumario, previsto para la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando resulten violados o amenazados por cualquier autoridad pública o particulares.
Ahora, por su naturaleza residual, sólo procede cuando los afectados no dispongan de otro medio de defensa, a menos que se presente como mecanismo transitorio para evitar un menoscabo irreversible. 4.- Están demostrados, con incidencia en este asunto, los siguientes eventos: a.-) Que Rilly Rada Vera era “ Investigador Criminalístico VII ” en el Grupo Satélite de Investigación con sede en Manizales y mediante la resolución 2-2439 del 1º de agosto de 2011, fue trasladado a la ciudad de Cali; decisión que no fue recurrida por él (folios 14 a 17 del cuaderno 1). b.-) Que aquel tiene 2 hijos con Yamile Cano Plata, Josué de cuatro años de edad, y Sara de dos (folios 10 y 11 ídem ). c.-) Que dicho niño es sujeto de seguimiento por parte de una psicóloga particular, quien el 10 de agosto de 2012 recomendó “ acompañamiento en todas las actividades diarias del menor por parte de los padres.
Lo cual requiere la presencia del padre en la casa, para así lograr el equilibrio emocional del niño y la familia en general ” (folios 20 y 21 ibídem ). d.-) Que al papá le descuentan de su salario un porcentaje para la atención de créditos bancarios (folios 44 a 59 ejusdem ). e.-) Que el 19 de noviembre de la pasada anualidad, al resolver la solicitud de transferencia a Pereira elevada por Rada Vera, el Director Seccional del CTI le contestó que no era posible firmar el visto bueno de tal pedimento, dada la ausencia de vacantes en la localidad donde pretende trabajar (folios 74 y 81 del mismo cuaderno). f.-) Que este amparó se impetró el 11 de enero de 2013 (folio 9 ídem ). g.-) Que al momento de presentar la impugnación, Cano Plata allegó evidencias de que en el mes de marzo de los corrientes Sara presentó un “ cuadro de diarrea bacteriana y estomatitis como afección secundaria; por lo tanto sus padres o acudientes deben estar pendientes de su evolución ”; diagnóstico elaborado por una pediatra particular (folios 242 a 244 del tomo 2 del cuaderno 1). 5.- Se confirmará la sentencia rebatida, por lo que pasa a explicarse: a.-) De entrada es preciso aclarar que aunque la querellante no está legitimada para reclamar las garantías de su cónyuge, sí lo está para invocar las suyas y las de sus descendientes, como razonablemente lo anotó el a-quo, pues, aquellos son menores de edad.
Por lo expuesto, sólo se resolverá sobre las prerrogativas de los accionantes, sin entrar a revisar la posible trasgresión de los derechos de Rilly Rada Vera. En un caso similar, esta Corte señaló que “[f]rente al otro ruego de la peticionaria consistente en que se tutele el derecho… de su esposo… y, de manera genérica, al debido proceso por la falta de notificación del acto administrativo de retiro del servicio del mismo, se advierte que quien goza de interés para obtener tales pronunciamientos es, en forma exclusiva, aquél… Sobre este punto esta Corporación ha dicho que ‘ la persona habilitada constitucionalmente para acudir a esta específica vía es aquélla a la que se le violan o amenazan sus derechos fundamentales (…) El principio de la informalidad que impera en estos trámites, no llega hasta el punto de permitir, sin fundamento alguno, que cualquiera pueda alegar por cuenta de otro, como si a él se le violaran las ‘garantías fundamentales’ y no a quien pretende favorecer ’…” (providencia de 16 de febrero de 2012, exp. 2010-00090-01). b.-) Las controversias en torno a las determinaciones de la administración deben discutirse ante la institución que las emitió o en la jurisdicción correspondiente, antes de suplicar resguardo por esta vía. Siguiendo ese lineamiento, si la promotora considera que algún acto concreto de la acusada les está transgrediendo las garantías esenciales a ella y a los pequeños, debe dirigirse a esa entidad para que se pronuncie al respecto, y, de no obtener una respuesta favorable, o, de considerar que ya existe un acto que los perjudica, puede acudir a la justicia contencioso administrativa, a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, donde está facultada para pedir la suspensión provisional de las resoluciones que pretenda censurar.
En ese orden de ideas, el juez constitucional no puede anticiparse a tomar alguna decisión sobre la actuación de la Fiscalía, máxime cuando la persona enviada a otra ciudad, vinculada a este proceso, no suplicó la salvaguarda. Así lo explicó esta Sala al indicar que “ frente al traslado de servidores públicos que laboran en la institución accionada, …dado el carácter eminentemente residual y subsidiario de la queja constitucional, la protección deprecada no procede ‘ni siquiera como mecanismo transitorio’, teniendo en cuenta que la resolución que dispone el traslado de un funcionario de dicha entidad deriva del ‘ejercicio del ius variandi de un miembro de la planta de personal global y flexible que tiene la Fiscalía General de la Nación’, …la persona reubicada ‘dispone de acciones contencioso administrativas para concurrir ante la jurisdicción a demandar la nulidad del acto de la administración que dispuso el mencionado traslado, con la posibilidad del consiguiente restablecimiento de sus derechos laborales, tanto más si no se pierde de vista que dentro de ese proceso tiene la posibilidad de solicitar y obtener la suspensión provisional de aquella determinación, para así eventualmente quitarle los efectos vinculantes que en la actualidad ostenta, claro está, si se dieren las circunstancias establecidas en la Carta Magna y en la ley para ello ” (proveído de 16 de mayo de 2012, exp. 00097-01). c.-) En cuanto a las supuestas omisiones de la EPS Sanitas, quien asegura haber prestado todos los servicios requeridos por Josué Rada Cano, observa esta Corporación que la progenitora no logró demostrar la vulneración que alega, pues, no obra en el expediente una orden del tratante que hubiese sido desatendida o no autorizada por esa entidad, y mucho menos una petición directa de la inconforme para que se analice al infante; por lo tanto, no es viable otorgar la protección implorada.
Ahora, los argumentos plasmados en la impugnación, según los cuales la entidad promotora no ha atendido en debida forma a Sara Rada Cano, es un hecho nuevo que no fue puesto en conocimiento del fallador constitucional de primer grado, por lo que su análisis en este momento resulta tardío. En efecto, no es esta la instancia para proponer alegatos que no conoció el a-quo, ya que si se estudiaran se quebrantarían las garantías de los intervinientes y convocados, quienes no tuvieron la oportunidad de defenderse respecto de esos puntos en particular.
En el mismo sentido la jurisprudencia ha expuesto que “ es patente que la solicitud que aquí se trata es improcedente, pues, se advierte que la situación fáctica planteada corresponde a un nuevo asunto respecto de las pretensiones de la acción de tutela, el que no fue debatido dentro del trámite de la queja constitucional que ahora ocupa el estudio de la Sala; por consiguiente, basta señalar que la inconforme está introduciendo unos hechos distintos, que no son susceptibles de ser investigados en esta instancia porque la acción constitucional como proceso judicial de defensa de los derechos superiores no obstante caracterizada por la brevedad y sumariedad, no es ajena a las reglas del debido proceso” (pronunciamiento de 14 de febrero de 2013, exp. 00464-01). 6.- Lo anterior resulta soporte suficiente para ratificar la sentencia opugnada, por los motivos aquí expuestos.
DECISIÓN En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Casación Civil, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CONFIRMA el fallo impugnado. Comunicar, por Secretaría, lo aquí resuelto a las partes y remitir el expediente a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese MARGARITA CABELLO BLANCO RUTH MARINA DÍAZ RUEDA FERNANDO GIRALDO GUTIÉRREZ ARIEL SALAZAR RAMÍREZ ARTURO SOLARTE RODRÍGUEZ JESÚS VALL DE RUTÉN RUIZ PAGE 11 FGG.
Exp. 6600122130002013-00001-02