CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNANDEZ Aprobado Acta No. 98. Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Corte la acción de tutela instaurada por LUIS EDUARDO GARZÓN CHAMORRO, a través de apoderado, en garantía de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por la SALA PENAL DEL RIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, trámite procesal al cual se vinculó al JUZGADO OCTAVO PENAL DEL CIRCUITO de la misma ciudad.
LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el demandante, pueden resumirse en la siguiente forma: Manifiesta el accionante que fue condenado por el Juzgado Octavo Penal del Circuito de Bogotá, a 40 meses de prisión, como autor penalmente responsable del delito de receptación, determinación contra la cual interpuso recurso de apelación, el cual fue concedido por el operador judicial de primer grado, empero el juez plural accionado declaró extemporáneo el mismo, pese a reconocer un error secretarial, consistente en el conteo de los términos, determinación que se censura pues es contraria a la jurisprudencia de la Corte Constitucional.
Así mismo, cuestiona el hecho de que no se hubiese decretado la prescripción, la cual operó, según su criterio, cuando el expediente estaba en conocimiento del Tribunal Superior de Bogotá. LA OPOSICIÓN A LA TUTELA Dentro del término procesal, el Tribunal Superior de Bogotá se limitó, en ejercicio del derecho de contradicción, a hacer un recuento de la actuación cuestionada.
C O N S I D E R A C I O N E S No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad.
Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ La Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.
Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.
Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su persecución, ya que “ La acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.
La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” La naturaleza de esta acción, de conformidad con los artículos 86 de la Carta Política y 6º, numeral 1º, del Decreto 2591 de 1991, es la de ser un medio de defensa judicial subsidiario y residual que sólo opera cuando no existe otro instrumento de protección judicial o, cuando a pesar de existir, se invoca como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.
Bajo este horizonte constitucional, la jurisprudencia ha estimado la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.
Tan exigente es que, según la doctrina constitucional, los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.
Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005 y luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.
Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto ” (C-590 de 2005) –Subrayas fuera del original- Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción. Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “ La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar ” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.
Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de procedencia expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento. En consecuencia, y consonante al análisis probatorio obrante en el expediente, la Sala concederá el amparo invocado, al considerar quebrantado el derecho al debido proceso del accionante, al denegarse el estudio del recurso de apelación contra la sentencia condenatoria dictada en su contra, por las siguientes razones: El desconocimiento del principio de defensa del demandante Uno de los pilares fundantes del Estado moderno en relación con los justiciables, es la garantía que el establecimiento político debe dar a los administrados en justicia de ejercer su derecho a la defensa, frente a las causas judiciales o administrativas que se sigan en su contra, como garantía propia del debido proceso, lo que constituye un elemento esencial para la misma legitimidad institucional, así lo ha considerado la jurisprudencia cuando al respecto ha señalado: El orden jurídico y el Estado se hallan en la obligación de asegurar a todas las personas, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, el derecho de defensa, que significa plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.
Dentro de estas garantías fundamentales, las notificaciones de las providencias juegan un rol fundamental para el ejercicio pleno del debido proceso y la defensa, toda vez que con ella se vinculan los sujetos procesales con interés jurídico para intervenir en el respectivo proceso y se enteran de las diferentes diligencias y actuaciones que en él se surten, como lo tiene establecido la jurisprudencia. Partiendo de esa premisa, observa la Corte que el problema jurídico a dilucidar consiste en determinar si una indebida notificación personal y/o por edicto (por error secretarial), la cual en la praxis extiende los términos judiciales para la sustentación del recurso de apelación, crea confianza legitima o no, o si, por el contrario, como lo señalan las providencias recurridas, los errores secretariales no pueden producir derecho.
Para resolver la problemática planteada en el acápite anterior, pertinente resulta traer a colación el recuento procesal efectuado por el Tribunal demandado, cuando se abstuvo de conocer la alzada, así: “En el subjudice, la sentencia de primera instancia se profirió el 2 de septiembre de 2010, por lo que la notificación personal debía hacerse del 3 al 7, habiéndose notificado, en este último día, a los sujetos obligados, vale decir, al Fiscal y al Procurador, conforme lo dispuesto en el citado artículo 178.
Cumplido este término, correspondía a la Secretaría fijar el edicto desde el 8 hasta el 10 de ese mes, para luego contabilizar los tres días de ejecutoria del 13 al 15 de septiembre y, dado el caso, ante la presentación de recurso de apelación, previa constancia, correr traslado a los recurrentes por cuatro días, es decir, el 16, 17, 20 y 21 de septiembre y a los no recurrentes por otros cuatro, 22, 23, 24 y 27.
(Estado del deber ser ). Pero cual fue el ser de la notificación para la defensa, lo relata el mismo Tribunal demandado, como sigue: “…El 9 de septiembre, se permitió la notificación personal al defensor quien apeló la decisión. A folio 167 del cuaderno original 3, aparece edicto fijado del 10 al 14 de septiembre, en el folio siguiente, obra constancia secretarial, del 20 del citado mes, en el sentido de que ‘comienza a correr el término de traslado por cuatro (4) días para la respectiva sustentación del recurso de apelación interpuesto dentro del término legal, por la defensa técnica del procesado LUIS EDUARDO GARZÓN CHAMORRO contra la sentencia condenatoria proferida por este Despacho, de conformidad con lo establecido por el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600 de 2000).
Dicho término vence el veintitrés (23) de septiembre de dos mil diez (2010) a las cinco (5:00) de la tarde.’.” En esa última fecha, el defensor presentó escrito de sustentación del recurso.” El 30 del mismo mes y año la juez de primer grado concedió el recurso de apelación y remitió las diligencias a su superior funcional. Detállese, por la anterior sinopsis procesal, que el problema central no está en una simple constancia secretarial que hubiese inducido a error al recurrente, sino en una indebida notificación tanto la practicada personal como por edicto, que alargaron los términos procesales para sustentar la apelación presentada, razón por la cual no es acertado la decisión del Tribunal de abstenerse de conocer la apelación presentada por el demandante, ya que los términos procesales empiezan a contarse a partir del momento en que se surten las notificaciones, no cuando han debido realizarse éstas.
En este sentido se hace necesario hacer hablar la jurisprudencia de esta Corporación: “Como viene de verse, si bien se presentaron serias irregularidades en el proceso de notificación del fallo de segunda instancia y en la interposición del recurso, lo cierto es que tales yerros no le pueden ser atribuidos a las partes en estricto acatamiento a las garantías constitucionales al debido proceso, acceso a la administración de justicia y el principio de buena fe, los que han de ser ponderados en cada caso por el funcionario judicial, sin que quepa en esta apretada tesis lo referido a las meras constancias secretariales ( distinción necesaria ) en la medida en que frente a estas últimas ha sido pacífica la postura de la Sala en desconocer sus efectos: “…De antaño, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que las constancias que realizan los secretarios de los despachos judiciales o algún funcionario judicial no reemplazan los términos establecidos en la ley, teniendo en cuenta que los mismos son de carácter público y, en consecuencia, deben cumplirse sin excepción aún cuando haya errado en la contabilización de los mismos y plasma en una constancia algo distinto a lo establecido en la ley, así sea por equivocación”.
La diferencia es válida –como ya se anotó- en la medida en que la notificación, tanto por estado como por edicto y los traslados de rigor, verbi gratia el dispuesto en el artículo 400 de la Ley 600 de 2000, constituyen un imperativo legal al secretario del despacho judicial, que no una constancia secretarial puramente informativa. Y es que, en lo que tiene que ver con la notificación residual del edicto, este acto es una tarea infranqueable para el secretario del despacho judicial, no equivale a una constancia ni a una glosa secretarial.
Es un comportamiento obligatorio, es un deber funcional del secretario por expreso mandato de la ley procesal. Para la Corte, es significativo destacar la diferencia, en la medida en que, en lo relacionado con las tareas asignadas a los secretarios de los despachos judiciales y los errores en que estos puedan incurrir en su ejercicio, de antaño se han presentado distintas posturas, tanto en la jurisprudencia constitucional como en la de la Corte Suprema en su Sala de Casación Penal, las que han impedido mantener una línea definida; sin embargo, en lo que tiene que ver con la función de notificar a cargo de los secretarios, se han venido surtiendo al interior de la Sala significativos avances que se traducen en un pensamiento afín con la postura de la Corte Constitucional.
En materia de tutela ha dicho: “… Bien diferente es la situación que se presenta cuando la ley le manda al secretario que realice un determinado acto en un término específico y él lo hace en oportunidad posterior, pues los sujetos procesales no podrán suponer existente lo que en la realidad no se ha producido. Dicho de otro modo, la notificación es un acto secretarial que no puede ser realizado, ni siquiera tácitamente supuesto, por las partes.
Y si la ley ordena, además, que un acto de parte como la interposición de un recurso se realice dentro de los tres días siguientes a la notificación de la providencia, es claro que ese plazo deba empezarse a contar cuando la notificación se produzca no cuando deba entenderse hecha.’ ” (…) Dígase entonces, que la notificación es el acto mediante el cual se pone en conocimiento de los sujetos procesales el contenido de las providencias que se produzcan dentro del proceso, que su finalidad consiste en garantizar los derechos de defensa y de contradicción como nociones integrantes del concepto de debido proceso y que a su vez permite establecer el momento en que empiezan a correr los términos procesales.
Se ha de concluir que en el presente asunto la notificación de la sentencia de segunda instancia se realizó por edicto el 30 de agosto de 2010 a todas las partes e intervinientes, sin que el yerro o la extemporaneidad en su fijación le comporte efectos negativos a las partes. (Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicado 35792, veintitrés de febrero de dos mil once -subrayas no son originales-) Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para conceder el amparo invocado, como garantía de protección del derecho al debido proceso y defensa del demandante; en consecuencia, se dejará sin efectos jurídicos todo lo actuado a partir del auto del 8 de agosto de 2012, donde se decidió declarar extemporáneo el recurso de apelación, y, en su lugar, se ordena dar trámite a la alzada contra la sentencia del 2 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito.
Finalmente, esta colegiatura estima que no es procedente pronunciarse sobre la solicitud de prescripción deprecada por el demandante, en virtud a que dicha pretensión tiene su sede natural dentro del proceso penal. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: TUTELAR los derechos al debido proceso y de defensa de LUIS EDUARDO GARZÓN CHAMORRO.
SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, DEJAR sin efectos todo lo actuado a partir del auto del 8 de agosto de 2012, donde se decidió declarar extemporáneo el recurso de apelación, y, en su lugar, se ordena dar trámite a la alzada contra la sentencia del 2 de septiembre de 2010, dictada por el Juzgado Octavo Penal del Circuito.
TERCERO: REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente decisión, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
CUARTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño. � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � C.617-96, M.P José Gregorio Hernández. � Se acepta en gracia de discusión como válido lo afirmado en el expediente, en cuanto a que el memorial presentado por la defensa se extravió. � En ese sentido, la Sala en sede de casación: “…4. la Sala reitera, que las constancias secretariales cumplen un objetivo exclusivamente informativo, toda vez que, los funcionarios que las elaboran y signan no están facultados para modificar, trasformar, alterar, sustituir o crear disposiciones legales de ninguna índole, sino para ejercer un control formal en las actuaciones procesales, de la mano de las normas que deben cumplir y respetar; de suerte que las constancias no revisten un carácter esencial, material ni vinculante para las partes y menos aún para los mismos administradores de justicia”. � Auto de única instancia, 23 de marzo de 2010, radicación 32792. � En decisión del 23 de marzo de 2010, radicado de única instancia 32792, la Sala dejó sentada la necesidad de acoger la tesis que resulta más protectora a los principios en juego, así dijo: “Es claro, entonces, que el criterio que debe predominar en esta clase de asuntos es aquel proteccionista de los derechos constitucionales de los sujetos procesales, como lo ha considerado la Sala Penal en sede de tutela, pues, los errores en los que incurre la Administración de Justicia dentro de su marcha, no deben y no pueden ser soportados por aquéllos”. � Corte Suprema de Justicia, Sala de Tutelas, radicación 13726, 10 de junio de 2003.