CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 98. Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013). VISTOS Decide la Corte la acción de tutela instaurada por KARINA ROSA OROZCO GÓMEZ y GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, en su condición de Gerente Seccional Atlántico y Jefe de Atención al Pensionado de la misma seccional del Instituto de Seguro Social en Liquidación, respectivamente, en protección, entre otras garantías, de su derecho fundamental al debido proceso, presuntamente vulnerado por el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO y la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, trámite al que se dispuso la vinculación de la Administradora Colombiana de Pensiones “ COLPENSIONES” y de la ciudadana Luz Nelly Ramírez Salazar.

ANTECEDENTES 1. La ciudadana Luz Nelly Ramírez Salazar instauró acción de tutela en contra del Gerente Seccional del Atlántico y el Jefe del Departamento de Atención al Pensionado, Seccional Barranquilla, del Instituto de Seguro Social en Liquidación, por la vulneración de su derecho constitucional fundamental de petición. 2. El Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, mediante fallo del 25 de noviembre de 2011, amparó la garantía incoada por la señora Ramírez Salazar, motivo por el cual emitió la siguiente orden: “ al Gerente Seccional y al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado Seguro Social Atlántico, que, en el improrrogable término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de la presente sentencia de tutela, resuelvan de fondo y concreto la petición de inclusión en nómina de pensionados que les formuló la accionante Luz Nelly Ramírez Salazar, el 30 de mayo de 2011, so pena de incurrir en desacato sancionable con arresto y multa.” 3.

Debido al incumplimiento de lo ordenado por el juez de tutela, la señora Ramírez Salazar solicitó la apertura de incidente de desacato, en el cual, luego de surtido el trámite de rigor, el Juzgado Sexto Penal del Circuito de Barranquilla, mediante proveído del 13 de febrero de 2013, dispuso sancionar a la señora Karina Rosa Orozco Gómez, Gerente Seccional Atlántico del Instituto de Seguro Social, y al Jefe de Atención al Pensionado de la misma entidad, Gabriel Ángel Luna Racines, con tres días de arresto y el pago de multa de dos salarios mínimos mensuales legales vigentes, para cada uno de ellos. 4.

La anterior decisión, en sede de consulta, fue confirmada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla en proveído del 25 de febrero de 2013, aduciendo, entre otras consideraciones, que: “ En anterior oportunidad, este Tribunal, con ocasión a este mismo asunto, decretó la nulidad del incidente de desacato por encontrar que la notificación a los funcionarios encargados de cumplir con la orden de tutela, no había cumplido con los requisitos legales.

En esta ocasión, y habiéndose enmendado el yerro en que incurrió en juez, se comprueba que, (i) la notificación personal a la Gerente Seccional y al Jefe de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social Seccional Atlántico, se surtió mediante Despacho Comisorio N° 009, de fecha 17 de septiembre de 2012, librado al Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema penal Acusatorio Complejo Judicial de Bogotá D.C., que se cumplió conforme puede verificarse en los folios 67 al 69 del C.O.;

(ii) la individualización de los funcionarios que se pretende sancionar se concretó a través, del informe que rindiera el Vicepresidente de Pensiones (E) en virtud del requerimiento que le hiciera el a quo, donde da a conocer que los encargados de cumplir la orden de tutela de la referencia son la señora Karina Rosa Orozco, Gerente Seccional Atlántico, y el señor Gabriel Luna Racines, Jefe de Atención al Pensionado Seccional Atlántico –ver folios 65 y 66 del C.O.-, así como también a partir de las resoluciones de nombramiento y actas de posesión de los funcionarios respectivos anexadas al informe del Investigador de Campo N° O.T. 3378 8-24568 – ver folios 109-140 C.O.-;(iii) por último, que el desacato a la orden jurídica de protección al derecho fundamental de petición de la señora Luz Nelly Ramírez Salazar, logró comprobarse con las pruebas practicadas durante el trámite incidental, que a juicio de esta Sala, son suficientes para dejar en evidencia la incuria de éstos funcionarios quienes tampoco se pronunciaron sobre el trámite del incidente ni dieron a conocer los motivos del incumplimiento.”

FUNDAMENTOS DE LAS DEMANDAS La señora Karina Rosa Orozco Gómez, en ejercicio de la acción constitucional, se opone a las sanciones que le fueran impuestas en desarrollo del incidente de desacato, conforme fueron reseñadas en precedencia, pues, en su criterio, estuvieron precedidas de una transgresión al derecho fundamental al debido proceso, toda vez que ella no es la persona delegada y responsable de atender los derechos de petición y acciones de tutela que se formulen en contra del I.S.S. en Liquidación, según se desprende del Decreto 1403 de 1994, modificado por los Acuerdos 76 y 96 de 1994 y 1995, respectivamente, competencia que le ha sido asignada al Jefe del Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional Atlántico, señor Gabriel Luna Racines, dependencia que tiene su sede en la ciudad de Bogotá. Adicionalmente, indica, no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa, toda vez que no le fue notificado, en forma personal, el fallo de tutela que amparó el derecho fundamental de petición a la señora Ramírez Salazar, así como tampoco del trámite incidental que culminó con la sanción por desacato.

Explica que con posterioridad a la declaratoria de nulidad dispuesta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, al interior del incidente de desacato adelantado en contra de los accionados, el Juzgado de instancia ordenó notificar la apertura incidental de manera personal, por lo que “… A folio 67 a 70 se encuentra la devolución de las actas de notificación personal por parte del centro de servicios judiciales al Juzgado Sexto Penal del Circuito CFC de Barranquilla, donde se evidencia a folio 69 el acta de notificación al Personal notifica al Jefe de Atención al Pensionado ISS Pensiones y no a la Gerente de la Seccional Atlántico, lo cual es corroborado por el informe Secretarial del mismo Juzgado, donde se le informa al Juez que se materializó la notificación personal al Jefe de Atención al Pensionado del Seguro Social Seccional Atlántico con sede en Bogotá…” Puntualiza así la accionante que no fue notificada de manera personal del incidente de desacato adelantado en su contra, teniendo conocimiento del mismo tan solo el día 7 de marzo de 2013 y a través del correo interno de esa institución. De otro lado, enuncia que en el caso de la accionante se estructura la figura del hecho superado o carencia actual de objeto, ya que en cumplimiento de lo dispuesto en el “ Decreto 2011 de 2012 esta Fiduciaria, en calidad de liquidadora del ISS EN LIQUIDACIÓN remitió a COLPENSIONES, el expediente del accionante el día 07 de Marzo de 2013 (anexo copia del aplicativo EVA) con el fin de que dicha entidad dé cumplimiento al fallo de conformidad con sus competencias.” Así las cosas, la señora Orozco Gómez pretende que el juez de tutela, entre otros aspectos, revoque las providencias emitidas por los funcionarios judiciales accionados, por medio de las cuales se le declaró en desacato.

Por su parte, Gabriel Ángel Luna Racines, sancionado en condición de Jefe del Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional Atlántico, a través de un denso, farragoso y desordenado líbelo, propende, además, por la protección de las garantías fundamentales al debido proceso, defensa, vida digna, buen nombre, honra, igualdad y trabajo, para cuya sustentación resulta pertinente extraer los siguientes argumentos: (i) “En el caso que nos ocupa, es decir, lo relacionado con la sanción impuesta por el JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA, en contra del Dr. GABRIEL LUNA RACINES, fue impuesta a mi poderdante con posterioridad a la supresión de la entidad, razón por la cual resulta imposible cumplir el fallo de tutela, por parte del ISS en liquidación en virtud de la prohibición legal consignada en los decretos 2011,2012 y 2013 de 2012, impedimento puesto en conocimiento del JUZGADO SEXTO PENAL DEL CIRCUITO DE BARRANQUILLA y de la SALA PENAL del TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BARRANQUILLA, mediante memorial radicado el 22 de Febrero de la presente anualidad, en cual se solicita la Nulidad de lo actuado dentro de la acción de tutela y el incidente de nulidad referido, además de solicitar la desvinculación del Dr. GABRIEL LUNA RACINES y la vinculación formal de COLPENSIONES, entidad encargada actualmente del régimen de prima media con prestación definida.” (Negrilla pertenece al texto original).

(ii) No está fehacientemente demostrada la negligencia o desidia del Jefe del Centro de Atención al Pensionado Seccional Atlántico en acatar la orden proferida en la sentencia. La sanción por desacato, alegó, tan sólo procede cuando está debidamente comprobada la negligencia o desidia del servidor público frente al cumplimiento de la orden judicial de tutela, debido a que en éste trámite se evalúa la responsabilidad subjetiva, la cual no se presume por el sólo incumplimiento de la sentencia. (iii) Resulta nulo el proceso que culminó con las sanciones que fueron impuestas por desacato, “ puesto que la Jurisprudencia de la corte constitucional ha establecido que es menester durante el trámite de un incidente de desacato, determinar con toda claridad la persona natural obligada a cumplir el fallo de tutela para “notificarla de la existencia de ese procedimiento, y concederle el correspondiente e indispensable derecho a defenderse de las imputaciones efectuadas”, obligación ésta que no se cumplió en el presente caso, ya que ninguna de las actuaciones fue notificada al suscrito en el domicilio laboral, esto es en la ciudad de Bogotá, en la calle 19 N° 14-21 Edifico Cudecom piso 6°, donde funciona y recibe correspondencia la Jefatura del Departamento de Atención al Pensionado de la Seccional Atlántico, desde el 13 de enero de 2009, además la misma Jurisprudencia ha sido clara en expresar que si la comunicación pertinente se remite a un funcionario del Seguro Social diferente a quien se formularon los cargos correspondientes, y se le impone una sanción se incurre en la causal de nulidad contemplada en el numeral 8 del artículo 140 del C.P.C.” Por todo lo anterior, depreca el accionante, entre otros aspectos, que sea revocado el proveído que determinó en sancionarlo con arresto y multa.

INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Y DEMÁS VINCULADOS Dentro del término concedido para que se pronunciaran respecto de los fundamentos objeto de solicitud de amparo, únicamente acudió la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, quien allegó fotocopia de la decisión emitida por esa colegiatura el día 25 de febrero de 2013, por medio de la cual confirmó, en sede de consulta, las sanciones por desacato impuestas a la señora Karina Rosa Orozco Gómez, a cuyas consideraciones manifestó atenerse para cumplir con el informe que le fuera requerido.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE La Sala es competente para conocer de este asunto conforme a lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, toda vez que una de las decisiones atacadas por vía de tutela fue proferida en sede de consulta por la Sala Penal del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Barranquilla, respecto de la cual se ostenta la condición de superior funcional.

El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

Este mecanismo constitucional, por regla general, se torna improcedente cuando se acude a él para poner en entredicho providencias o actuaciones judiciales, toda vez que al juez constitucional no le es dable interferir en el escenario propio de los procesos judiciales para sustituir o modificar las determinaciones que a su interior han emitido los funcionarios competentes.

Sin embargo, se ha aceptado la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, trascendiendo en la vulneración de un derecho fundamental de la persona.

En el caso que ocupa la atención de la Sala, se acude a la acción de tutela para censurar las determinaciones adoptadas por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla, en virtud de las cuales se puso fin al incidente de desacato imponiéndoles a KARINA ROSA OROZCO GÓMEZ y GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, en su condición de Gerente Seccional Atlántico y Jefe de Atención al Pensionado de la misma seccional del Instituto de Seguro Social en Liquidación, respectivamente, la sanciones restrictiva de la libertad personal y pecuniaria, ampliamente enunciadas en este proveído.

Pero, previo a abordar si se presentó la vulneración de los derechos fundamentales que los accionantes demandan, pertinente deviene precisar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia nacional, no resulta viable que a través de la tutela se reabra el análisis respecto de decisiones adoptadas dentro de un proceso de igual naturaleza, sin que para nada importe que la determinación se hubiese emitido al interior del incidente de desacato, dada la estrecha relación de dependencia que guardan uno y otro proceso.

No obstante, conforme se advirtiera en párrafos precedentes, surge la excepción relativa a la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales cuando se ha incurrido en violación a los derechos fundamentales dentro del respectivo asunto. Es decir, si durante el curso del incidente se advierte el desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituye una vía de hecho, resulta a todas luces viable que la persona afectada acuda al juez de tutela en procura de obtener una pronta y efectiva protección. Así las cosas, para la Sala se hace evidente que dentro del trámite incidental promovido en contra de los libelistas se incurrió en una omisión por parte de los funcionarios judiciales accionados que transgredió su derecho al debido proceso y que les impidió (i) ejercer sus derechos de defensa y contradicción y de contera (ii) tener en cuenta las exculpaciones esbozadas por los accionantes, atinentes a la imposibilidad jurídica de cumplir la orden que originó el amparo concedido a favor de la ciudadana Luz Nelly Ramírez Salazar; de manera que se impone al juez constitucional enmendar tal situación. En efecto, basta con dirigir la atención al proveído confirmatorio de la sanciones de desacato, emitido en sede de consulta por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Barranquilla el 25 de febrero de 2013, colegiatura que, recuérdese, en punto a la publicidad del tramite incidental a quienes finalmente sancionó, precisó que: “ la notificación personal a la Gerente Seccional y al Jefe de Atención al Pensionado del Instituto de Seguro Social Seccional Atlántico, se surtió mediante Despacho Comisorio N° 009, de fecha 17 de septiembre de 2012, librado al Coordinador del Centro de Servicios Judiciales del Sistema penal Acusatorio Complejo Judicial de Bogotá D.C., que se cumplió conforme puede verificarse en los folios 67 al 69 del C.O. ”; no obstante, conforme lo demostró la accionante OROZCO GÓMEZ, de las actas de notificación que al diligenciamiento fueron allegadas, en cumplimiento del despacho comisorio cumplido por el Centro de Servicios Judiciales del Sistema Penal Acusatorio de Bogotá, surgen evidentes dos circunstancias en punto a fortalecer el reconocimiento de la garantía fundamental que viene de mencionarse: (i) brilla por su ausencia la constancia de notificación personal en relación con la Gerente Seccional del Atlántico del I.S.S., y (ii) en lo que respecta al sancionado LUNA RACINES, del acta de notificación personal no se logra extraer que en efecto fue enterado de manera personal acerca de la existencia del trámite incidental, lo que tampoco es posible dilucidar de la constancia suscrita por el Secretario del Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, quien simplemente se limitó a informar al titular del Despacho la devolución de la comisión dispuesta y el arribó de las actas de notificación. De lo anterior se desprende que dentro del trámite impartido al incidente no se halla presente uno de los requisitos previstos para imponer una sanción por desacato, como es la debida vinculación del sujeto procesal investigado traducida en una notificación personal, lo cual condujo a que los accionantes no fueran enterados del trámite que en su contra cursaba sino hasta después de que ya habían sido emitidas las providencias censuradas.

Resulta entonces plausible afirmar que si, al parecer, los obligados a cumplir la orden de tutela eran los accionantes, lo correcto habría sido enterarlos de manera personal de la iniciación del incidente, acto que contrario a lo argüido por juez plural, conforme lo consignó en el proveído del 25 de febrero de 2013, no puede entenderse cumplida con unas actas de notificación de las que no es posible establecer si en verdad se surtió la notificación de manera personal, pues recuérdese que se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento a la orden impartida y constituye el momento a partir del que puede aportar o solicitar la práctica de pruebas.

Una omisión tal fue la que en este caso condujo a que el quejoso se enterara del trámite incidental cuando el mismo ya había concluido, y ello se traduce en una evidente violación al derecho al debido proceso que a su vez hizo nugatorios los de defensa y contradicción; si en cuenta se tienen las consecuencias que conlleva el incumplimiento a un fallo de tutela, esto es, la imposición de sanciones como la privación de la libertad y la de tipo económico, como en efecto aquí acaeció. Por manera que, en contravía a lo expresado por el despacho judicial demandado, el respeto a ese derecho fundamental y a las demás garantías propias del debido proceso deben tenerse presentes en este tipo de actuación, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, ya que dicha consideración no puede servir como excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo precisó la Corte Constitucional: “ La sanción, desde luego, sólo puede ser impuesta sobre la base de un trámite judicial que no por expedito y sumario puede descuidar el derecho de defensa ni las garantías del debido proceso respecto de aquél de quien se afirma ha incurrido en el desacato…” Por su parte, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia expuso: “Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente”.

En otra decisión dijo: “En cumplimiento de dicho procedimiento resulta esencial porque si como lo ha señalado la Sala en materia de desacato la responsabilidad personal de los servidores públicos es subjetiva y obedece al principio de culpabilidad, no basta para sancionar la constatación objetiva de un aparente incumplimiento de la orden impartida en la sentencia de tutela sino es necesario estudiar a fondo los factores que impidieron la ejecución dentro del término señalado de cuya explicación debe darse oportunidad a la autoridad en los términos aducidos, lo cual solo es posible en la medida en que se le entera personalmente de la iniciación del trámite” De lo anterior surge claro que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables, luego la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.

En conclusión, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción. En consecuencia, se dejarán sin efectos los fallos proferidos por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, de fechas 13 y 25 de febrero de 2013, respectivamente, dentro del incidente de desacato promovido en contra de KARINA ROSA OROZCO GÓMEZ y GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES.

En su lugar, se tutelarán sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, para lo cual deberá declararse la nulidad de lo actuado a partir del acto en virtud del cual se dio a conocer la iniciación de ese trámite incidental por parte de la primera autoridad mencionada. Así las cosas, se le ordenará que en el término improrrogable de 24 horas, contabilizadas a partir de la notificación del presente proveído, lo reabra y proceda a notificar el auto de apertura del incidente a los aquí accionantes en el evento de ser los encargados actualmente de dar cumplimiento a la orden de tutela o en últimas a quien a la fecha ostente tal calidad.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE PRIMERO-. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de KARINA ROSA OROZCO GÓMEZ y GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES. En consecuencia, dejar sin efectos los fallos proferidos por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla y la Sala Penal del Tribunal Superior de la misma ciudad, de fechas 13 y 25 de febrero de 2013, respectivamente, dentro del incidente de desacato promovido en su contra.

SEGUNDO. - DECLARAR LA NULIDAD de lo actuado a partir del acto de enteramiento del proveído que dio apertura al incidente de desacato adelantado en el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Barranquilla, para que en el término improrrogable de 24 horas, contabilizadas a partir del la notificación de esta decisión, reabra el trámite incidental y proceda a notificar el auto de apertura del mismo a los aquí accionantes, en el evento de ser los encargados actualmente de dar cumplimiento a la orden de tutela o, en últimas, a quien a la fecha ostente tal calidad.

TERCERO-. Notifíquese esta decisión en la forma prevista por el Decreto 2591 de 1.991. CUARTO-. Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Mediante auto del 1º de abril del año en curso, la Sala dispuso integrar a este trámite la demanda de tutela que el referido ciudadano allegó cuando se encontraba en curso la presentada por la accionante Karina Rosa Orozco Gómez. � Mediante auto del 1º de abril del año en curso, la Sala dispuso integrar a este trámite la demanda de tutela que el referido ciudadano allegó cuando se encontraba en curso la presentada por la accionante Karina Rosa Orozco Gómez. � Folio 18 del cuaderno de la Corte. � Sentencia T-766 de 1998, M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo � Providencia del 10 de marzo del 2004, Rdo. 15965 � Providencia del 25 de marzo del 2004, Rdo 16084.