CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Tutela Impugnación 65.992 GUSTAVO GIRALDO ACEVEDO Tutela Impugnación 65.992 GUSTAVO GIRALDO ACEVEDO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No.1 MAGISTRADO PONENTE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ APROBADO ACTA No. 108- Bogotá, D. C., once (11) de abril de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación presentada por GUSTAVO GIRALDO ACEVEDO frente a la decisión proferida el 28 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira, mediante la cual negó la tutela interpuesta contra la Fiscalía 20 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de petición. Al presente trámite fue vinculado el Defensor del Pueblo de esa localidad.

ANTECEDENTES 1. Hechos y fundamentos de la acción 1.1. En el mes de agosto de 2012, el actor presentó denuncia penal en contra del Secretario de Educación de Dosquebradas y la Coordinadora de Prestaciones Sociales DE esa dependencia, por la posible comisión de los delitos de prevaricato por omisión y falsedad en documento público. 1.2. Las diligencias le correspondieron por reparto a la Fiscalía 20 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Pereira, despacho que luego de desarrollar el programa metodológico y recaudar los elementos materiales probatorios, dispuso el archivo de la investigación el 27 de diciembre de 2012

1.3. GUSTAVO GIRALDO ACEVEDO, instauró acción de tutela contra el despacho judicial accionado por la vulneración de sus derechos al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de petición, al haber archivado el proceso penal referido sin tener en cuenta los daños y perjuicios que le causaron los denunciados, los cuales se encuentran demostrados en las pruebas aportadas.

Adujo que el 11 de enero de 2013 presentó derecho de petición al ente acusador, en el que manifestó su intención de impugnar la decisión de archivo y el cual no ha sido respondido. 2. Las respuestas Fiscalía 20 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Pereira La titular del despacho indicó que de conformidad con el material probatorio recaudado, dedujo razonablemente que las conductas atribuidas a los servidores públicos denunciados son atípicas, razón por la que ordenó el archivo de la investigación el 27 de diciembre de 2012.

Reseñó que en la misma determinación dispuso compulsar copia del expediente para que las fiscalías de Bogotá establecieran si existió la conducta punible de prevaricato por omisión de acuerdo con los hechos denunciados por el accionante. Señaló que el 8 de enero de 2013 le comunicó la decisión al peticionario, quien el 11 de enero del mismo año manifestó su deseo de impugnarla.

Añadió que el 17 de enero siguiente le informó al actor que de acuerdo con lo establecido en el artículo 79 de la Ley 906 de 2004, la orden de archivo no admitía recurso alguno y sólo es procedente la reanudación de las diligencias si se allegaban nuevos elementos materiales probatorios. LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Pereira negó el amparo solicitado porque la accionante no se ha dirigido ante el juez con funciones de control de garantías para reclamar el desarchivo de la investigación en la que ostenta la calidad de víctima.

Adujo que en la decisión de archivo objeto de ataque no se advierte que la Fiscalía accionada haya incurrido en “vías de hecho”, pues la adoptó con fundamento en los elementos aportados hasta ese momento procesal, siendo viable que las partes acudan ante el juez de control de garantías, razón por la cual si no se agota ese mecanismo, no es viable que el juez constitucional proceda a analizar la presunta vulneración de los derechos invocados.

LA IMPUGNACIÓN Al momento de ser notificado, el peticionario manifestó su deseo de recurrir el fallo. CONSIDERACIONES 1.- El problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si la Fiscalía 20 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Administración Pública de Pereira vulneró los derechos al acceso a la administración de justicia, al debido proceso y de petición, al haber archivado el proceso penal al interior del cual ostenta la calidad de denunciante.

Para resolver se referirá al principio de subsidiaridad que rige el ejercicio de la acción de tutela. 2. Improcedencia de la acción de tutela por ruptura del principio de subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

De la naturaleza del amparo se infiere, entonces, que cuando el ordenamiento jurídico establece otro mecanismo judicial efectivo de protección, el actor debe acreditar que acudió a él en forma oportuna para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales. Por lo tanto, se constituye presupuesto de procedibilidad de la solicitud de amparo, el agotamiento de todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial. 3.

Caso concreto El peticionario pretende controvertir la decisión que dispuso el archivo de la denuncia presentada en contra del Secretario de Educación de Dosquebradas y la Coordinadora de Prestaciones Sociales de esa dependencia, ya que en su sentir, la fiscalía accionada no tuvo en cuenta los daños y perjuicios que le causaron los denunciados.

El artículo 79 de la Ley 906 de 2004 estipula que cuando el ente acusador conozca de un hecho respecto del cual verifique que no existen motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como conducta punible o indiquen su posible existencia como tal, dispondrá el archivo de la investigación. Así mismo, en el caso en que surjan nuevos elementos materiales probatorios, la indagación se reanudará si no se ha extinguido la acción penal.

La Corte Constitucional, en sentencia C-1154 de 2005 al realizar el control abstracto de constitucionalidad de dicho artículo, “ lo declaró condicionalmente exequible en el entendido que la expresión “motivos o circunstancias fácticas que permitan su caracterización como delito”, “corresponde a tipicidad objetiva y la decisión del fiscal deberá ser motivada y comunicada al denunciante y al Ministerio Público ”.

Dijo en esa ocasión: “( ) como la decisión de archivo de una diligencia afecta de manera directa a las víctimas, dicha decisión debe ser motivada para que éstas puedan expresar su inconformidad a partir de fundamentos objetivos y para que las víctimas puedan conocer dicha decisión. Para garantizar sus derechos la Corte encuentra que la orden del archivo de las diligencias debe estar sujeta a su efectiva comunicación a las víctimas, para el ejercicio de sus derechos.

Igualmente, se debe resaltar que las víctimas tienen la posibilidad de solicitar la reanudación de la investigación y de aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación. Ante dicha solicitud es posible que exista una controversia entre la posición de la Fiscalía y la de las víctimas, y que la solicitud sea denegada. En este evento, dado que se comprometen los derechos de las víctimas, cabe la intervención del juez de garantías.

Se debe aclarar que la Corte no está ordenando el control del juez de garantías para el archivo de las diligencias sino señalando que cuando exista una controversia sobre la reanudación de la investigación, no se excluye que las víctimas puedan acudir al juez de control de garantías”. ( Subrayado fuera del texto) Es así como, cuando la Fiscalía General de la Nación ordena el archivo de las diligencias, el denunciante puede acudir ante el funcionario que así lo determinó y aportar nuevos elementos probatorios para reabrir la investigación, toda vez que ello no hace tránsito a cosa juzgada.

Ahora bien, en el caso en el que el titular del despacho se niegue a reabrir la actuación, el demandante está habilitado para solicitar el control de garantías ejercido por el juez penal municipal o promiscuo municipal -según el caso- del lugar de la comisión de la conducta delictiva, de conformidad con la cláusula general del artículo 39 de la Ley 906 de 2004.

Por lo tanto, el actor cuenta con instrumentos de defensa idóneos y eficaces para controvertir la decisión que hoy impugna en sede de tutela. Obsérvese, entonces, que no es posible acceder a la pretensión del accionante en el sentido de desarchivar la denuncia presentada, como quiera que no ha acudido ante el fiscal del caso y, de ser necesario, ante el juez con función de control de garantías, quienes son los encargados de tomar la determinación que en derecho corresponda.

Un pronunciamiento al respecto mediante el amparo constitucional suplantaría al juez ordinario, lo que no está permitido debido al carácter eminentemente subsidiario de la acción de tutela. De otro lado, la Sala observa que la autoridad judicial accionada, mediante oficio 020 del 17 de enero de 2013, remitió mediante correo certificado la respuesta al derecho de petición presentado, no obstante, la empresa de mensajería lo devolvió ante la aparente inexistencia de la dirección aportada.

Además, la Asistente de Fiscal II de ese despacho entabló comunicación telefónica (número 3221057) con el hijo del interesado, a quien se le informó la necesidad de que éste se presentara en la oficina con el fin de recibir el referido oficio lo cual no ha realizado. Por tal motivo, no hay lugar a hacer ningún reproche a la actuación del ente acusador, toda vez que de manera diligente realizó las labores necesarias tendientes a responder la solicitud presentada.

Por las anteriores consideraciones, se ratificará el fallo. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. Confirmar la sentencia impugnada. Segundo. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folios 3 a 11 – cuaderno No.1. � Cfr. folios 15 a 17 ibídem. � Ver Corte Constitucional. Sentencias C-590 del 8 de junio de 2005 y T-332 del 4 de mayo de 2006 de la Corte Constitucional. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal.

Sentencias del 10 de julio y 14 de agosto de 2007 (radicados 31.781 y 32.327). � Cfr. folios 15 a 17 – cuaderno No.2. � Cfr. folio 19 ibídem. � Constancia del 17 de enero de 2013, Cfr. folio 18 ibídem. PAGE 10