CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 98 Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido el 20 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, por medio del cual negó por improcedente la acción de tutela instaurada por el apoderado de ÁNGEL DIEGO LUCUMÍ GONZÁLEZ, en contra del Ejército Nacional de Colombia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital y móvil, trabajo y seguridad social. 1.

ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “Aduce el apoderado del accionante que: i) el actor se vinculó al Ejército Nacional de Colombia, como Soldado Profesional, desde el día 10 de Junio de 2003, ii) estando en servicio activo, el actor contrajo matrimonio con la señora LAURA YINETH SANCHEZ NAVAS, con quien procreo a la menor M.A.L.S., iii) desde su vinculación, el actor tuvo un desempeño destacado como Soldado profesional, sin que registre sanciones en su hoja de vida, por el contrario, fue objeto de varias felicitaciones, iv) en el año 2010, como consecuencia de los combates que enfrentó, con ocasión de su profesión y, por el fallecimiento de un hermano empezó a padecer problemas de salud mental, que se acrecentaron, cuando perdió en combate y, en su presencia, a un compañero, con el que había compartido más de 15 años, v) como consecuencia de lo anterior, fue calificado con una pérdida de la capacidad laboral del 21%, como no apto para el servicio y, sin recomendación de reubicación laboral. vi) por acto administrativo de noviembre 26 de 2012, el Jefe de Desarrollo Humano del Ejército Nacional, decidió el retiro del servicio, a partir del 1º de enero de 2013, recibiendo su asignación, hasta diciembre de 2012, vii) el retiro del actor, implicó que su familia quede sin el mínimo vital, seguridad social y, con una limitación física que lo acompañará el resto de su vida, viii) pretende el apoderado del accionante que, por este mecanismo constitucional, se tutele el derecho fundamental al mínimo vital, seguridad social, estabilidad laboral reforzadas entre otros y, se reintegre a su poderdante a las Fuerzas Militares, reubicándolo de cargos.”

2. RESPUESTA DEL ACCIONADO 1. La Jefatura de Desarrollo Humano, se opuso a la demanda y manifestó que:

1.1. ÁNGEL DIEGO LUCUMI GONZÁLEZ fue retirado del servicio mediante orden administrativa de personal No. 2315 del 26 de diciembre de 2012, con fecha de novedad fiscal, 30 de diciembre, por la causal de disminución de la capacidad psicofísica de acuerdo con lo contemplado en el Decreto 1793 de 2000, artículo 10. 1.2. Lo anterior conforme con el concepto de la Junta Médica Laboral No. 50436 y el Tribunal Médico Laboral, según el cual no se le considera apto para la actividad militar, ante una disminución de la capacidad del 21.5% 1.3.

Al actor se le reconoció y ordenó el pago de la indemnización por disminución de capacidad laboral y canceló demás prestaciones sociales. 1.4. Si el tutelante pretende modificar el acto administrativo de retiro, conforme con el principio de legalidad, le corresponde atacarlo mediante la acción contenciosa administrativa pertinente. 1.5.

No es posible acceder a la solicitud de reubicación, toda vez que no se prevé dicha posibilidad para los soldados profesionales por la naturaleza del cargo que desempeñan, ni la de reintegro, pues ello opera cuando fueron retirados por solicitud propia, no son mayores de 24 años y deben aprobar una serie de exámenes que los declaren aptos para la actividad militar. 1.6.

Quienes son retirados por disminución de la capacidad psicofísica pueden acceder a programas de capacitación para la adaptación a la vida civil que ofrece la Dirección de Asistencia Social de la Institución. 1.7. Se rompe el principio de inmediatez, pues se acude a la acción de tutela 2 meses después del retiro y no se demostró quebrantó a derecho fundamental alguno.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Cali declaró improcedente la petición de amparo por las siguientes razones: 1. La desvinculación del quejoso encuentra sustento legal en las actas 50436 del 12 de abril y 3514 del 13 de noviembre de 2012, mediante las cuales se le calificó con incapacidad permanente parcial, no apto para la vida militar, sin recomendación de reubicación laboral. 2.

Existen otros mecanismos de defensa judicial igual de idóneos a la acción constitucional, ante la jurisdicción contenciosa administrativa para demandar el acto administrativo que se cuestiona. 3. No fue fundamentada en debida forma en qué consistía la violación de los derechos al mínimo vital y dignidad humana.

4. LA IMPUGNACIÓN El apoderado del demandante impugnó el fallo, sin indicar los motivos de su inconformidad. 5. CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali. 2.

El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o, existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente caso, se impone confirmar la decisión objeto de impugnación, como quiera que participa ampliamente de los argumentos expuestos por el a quo. En efecto, equivocó el petente la ruta para censurar la orden administrativa No. 2315 del 26 de diciembre de 2012, por medio de la cual se dispuso su retiro de la Institución castrense por disminución de la capacidad psicofísica, previo concepto del Tribunal Médico Laboral, al acudir a la acción constitucional, al ser claro que el camino al que debe concurrir no es diferente al de la Jurisdicción contenciosa administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuesta en su demanda de amparo; ello porque no es de recibo que pretextando violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.2.

Abundante ha sido la jurisprudencia constitucional al precisar la improcedencia de la acción cuando se cuenta con otros mecanismos de defensa judicial idóneos y eficaces para plantear tales tópicos; de allí que si el actor tiene a su haber el instrumento judicial apto, el que no es distinto al señalado en precedencia, no resulta legítimo que pretenda utilizar alternativamente otra vía para tratar las discrepancias respecto de la decisión atacada.

Posición que se encuentra soportada en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, que desarrolla el principio constitucional regulado en el inciso 3° del Art. 86 Superior y que en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el cual no se vislumbra en este asunto. 3.3.

De manera especial, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda, medida que precisamente está para contener el perjuicio inmediato que se pueda presentar.

Por consiguiente, se concluye que el libelista cuenta con mecanismos idóneos y eficaces con los cuales atacar la actuación denunciada por la vía constitucional, esta última que se ofrece excepcional frente a este tipo de controversia. 4. Por otra parte, tampoco se observa vulnerado el derecho al mínimo vital del actor, ya que le fue reconocida indemnización por el retiro del servicio, la disminución dictaminada no le impide ejercer otro tipo de actividades en el tráfico laboral ordinario y puede acceder a programas de capacitación a través de la Dirección de Asistencia Social del Ejército Nacional de Colombia.

En consecuencia, la Sala habrá de confirmar la sentencia impugnada. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 54 cno. Tribunal � Pese a ser una trascripción, se omite el nombre de la menor en atención a lo dispuesto en Código de la Infancia y la Adolescencia. � Fol. 70 ibídem �Corte Constitucional, Sentencia T226/07: “Para determinar la irremediabilidad del perjuicio hay que tener en cuenta la presencia concurrente de varios elementos que configuran su estructura, como la inminencia, que exige medidas inmediatas, la urgencia que tiene el sujeto de derecho por salir de ese perjuicio inminente, y la gravedad de los hechos, que hace evidente la impostergabilidad de la tutela como mecanismo necesario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

La concurrencia de los elementos mencionados pone de relieve la necesidad de considerar la situación fáctica que legitima la acción de tutela, como mecanismo transitorio y como medida precautelativa para garantizar la protección de los derechos fundamentales que se lesionan o que se encuentran amenazados. � Nuevo Código Contencioso Administrativo.