TUTELA No. 65980 FREDI ALEXANDER ORDÓÑEZ GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA No. 65980 FREDI ALEXANDER ORDÓÑEZ GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobada acta N° 107 Bogotá, D.C., diez (10) de abril de dos mil trece (2013).

V I S T O S Decide la Sala la impugnación interpuesta por el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil, en contra del fallo proferido el 22 de enero de 2013 por la Sala Única de Decisión del Tribunal Superior de Mocoa, mediante el cual se concedió el amparo para el derecho al debido proceso administrativo del ciudadano FREDI ALEXANDER ORDÓÑEZ GÓMEZ, en actuación que se reclama de la Unión Temporal INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, FREDI ALEXANDER ORDÓÑEZ GÓMEZ se inscribió en la convocatoria pública No. 132 de 2012 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC, habiendo aprobado las pruebas de análisis de antecedentes, por lo que se presentó a la prueba de exámenes médicos.

Es así, que al consultar el resultado de los exámenes médicos el 3 de diciembre de 2012 el aspirante encontró que fue calificado como no apto para continuar en el proceso de selección, tras habérsele diagnosticado “ discromatopía, hernia umbilical”. Ante tal circunstancia, el prenombrado acudió posteriormente a realizarse una valoración médica en la “I.P.S. Expovisión” y se sometió a un nuevo exámen “ ecografía de tejidos blandos” en “Cenditer”, donde se le indicó que no presentaba alguna de las anomalías por las cuales fue descalificado en el concurso.

Con fundamento en lo anterior, el señor ORDÓÑEZ GÓMEZ elevó la correspondiente reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, solicitando se le indicaran las razones por las cuales fue considerado no apto, así como deprecó que se reconsiderara la inhabilidad señalada teniendo en cuenta el resultado de los nuevos exámenes médicos especializados obtenidos de las entidades particulares a las cuales acudió. La reclamación fue resuelta en forma desfavorable por la Unión Temporal del INPEC, en el sentido de resaltar el contenido de las normas reguladoras del concurso, referidas entre otros a la importancia y efectos del exámen médico cuyo único resultado aceptado será el de la entidad especializada contratada previamente por la Comisión Nacional del Servicio Civil (artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012), por lo que se le indicó al peticionario que se ratificaba el resultado de no apto obtenido, al constatar que el concepto médico emitido responde estrictamente a los lineamientos médicos definidos en la Resolución No. 000305 de febrero 6 de 2012, esto es, se efectuó con observancia de las inhabilidades médicas allí reguladas.

En tales condiciones FREDI ALEXANDER ORDÓÑEZ GÓMEZ acude de manera directa al mecanismo excepcional de la tutela, como mecanismo de protección para su derecho fundamental al trabajo que considera conculcado por la Comisión Nacional del Servicio Civil. En criterio del accionante, las inhabilidades que le aparecen en el resultado de los exámenes médicos realizados por la accionada no corresponden a la realidad, toda vez que al someterse a nuevas valoraciones en las respectivas especialidades obtuvo resultados negativos para la “ discromatopía” y “hernia umbilical”.

En consecuencia, solicita que se ordene a la parte demandada modificar el resultado de no apto y, en su lugar, se le declare apto con fundamento en los exámenes médicos especializados donde se observa que las inhabilidades por las cuales fue excluido son inexistentes. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al trámite fueron vinculados el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -INPEC-, la Unión Temporal INPEC conformada por la Cooperativa Nacional de Anestesiólogos -ANESTECOOP-, Servicio Médico Empresarial SAS y el Laboratorio Clínico Marta Dussan y Cia. Durante el término de traslado, la Coordinadora del Grupo de Tutelas del INPEC alegó falta de legitimidad en la causa por pasiva, toda vez que de conformidad con lo previsto en la Ley 909 de 2004 la Comisión Nacional del Servicio Civil es la entidad encargada de la administración y vigilancia de los sistemas específicos de carrera administrativa y, como tal, es la responsable y competente para desarrollar el concurso de ingreso y ascenso a los empleos del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario ofertados en la Convocatoria 132 de 2012.

A su turno, el Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil deprecó la negativa del amparo invocado, en tanto señaló que las normas que regulan la Convocatoria 132 de 2012 son actos administrativos generales y abstractos que gozan de la presunción de legalidad mientras no sean declarados nulos, sin que la acción de tutela sea procedente frente a la inconformidad que manifiesta el actor, quien tiene a su disposición de las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, sin que se advierta la existencia de un peligro inminente o perjuicio irremediable que haga procedente la intervención del juez constitucional.

Del mismo modo, advirtió que a través del Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, la Comisión Nacional del Servicio Civil dio a conocer a todos los aspirantes las reglas y parámetros bajo los cuales se desarrollaría el proceso de selección, entre ellos, que cada participante debía demostrar que no presentaba afectación médica alguna que comprometiera la capacidad para el desempeño del cargo de Dragoneante en el INPEC.

Agregó, que el único examen que puede ser tenido en cuenta es el realizado al interior el proceso de selección, encontrándose la patología diagnosticada al demandante comprendida como una inhabilidad médica según lo dispuso el INPEC en la Resolución No. 00305 de febrero de 2012. Por último, informó que la reclamación presentada por el actor ya fue resuelta confirmando la calificación de no apto, razón por la cual fue excluido del proceso de conformidad con lo establecido en el literal h), artículo 10º del Acuerdo 168 de 2012.

La representante legal de la Unión Temporal INPEC ofreció similar respuesta. EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Mocoa tuteló el derecho al debido proceso administrativo - derecho de defensa que consideró vulnerado por la Unión Temporal INPEC, tras señalar que en el acto administrativo que resolvió la reclamación formulada por el actor se aprecia una motivación insuficiente, en cuanto omitió una clara valoración de las razones planteadas por el peticionario, así como no ofreció las razones científicas que le permitieron confirmar el dictamen reprochado, indicando de manera genérica que “se ajusta a los lineamientos médicos definidos por la Resolución …”, pero tal consideración carece de concreción objetiva, de tal suerte que el reclamante conozca con precisión las motivaciones que soportan la confirmación. Así mismo, precisó que a pesar de haberse requerido a las entidades que integran la Unión Temporal INPEC para que enviaran copia del examen médico practicado al señor ORDÓÑEZ GÓMEZ, se abstuvieron de hacerlo, de modo que teniendo la posibilidad de colaborar en el debate probatorio han actuado en forma negligente, y ni siquiera controvirtieron con razones científicas los conceptos médicos allegados por el actor, que desde luego merecen credibilidad por provenir también de personas calificadas.

En suma, estimó que existen bases razonables para fundamentar la inconformidad del peticionario, no obstante lo cual, fueron ignoradas por la autoridad que resolvió. Finalmente, negó la protección invocada para el derecho al trabajo, por cuanto la participación en un concurso crea una expectativa y no un derecho subjetivo que genere titularidad digna de amparo a través de la acción de tutela.

Para hacer efectivo el amparo concedido, ordenó a los integrantes de la Unión Temporal INPEC que en el improrrogable plazo de cuarenta y ocho (48) horas, realicen un nuevo examen médico al actor, y en caso de hallarlo no apto, deberán expresar con claridad y precisión los motivos objetivos (científicos) que lo fundamentan. Así mismo, ordenó que al resolver reclamaciones deberán garantizar el ejercicio del derecho de contradicción, para evitar decisiones sin la debida motivación y se permita la defensa adecuada.

LA IMPUGNACIÓN El Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil impugna la sentencia de tutela proferida por el Tribunal y depreca la revocatoria del amparo concedido. Para dar sustento a la impugnación, el recurrente retoma los argumentos expuestos al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda, así como precisa que contrario a lo indicado por el Tribunal, tanto esa entidad como la Unión Temporal INPEC no tenían por qué entrar a valorar, calificar o disgregar el segundo examen médico que en sede de reclamación aportó el actor, toda vez que las normas de la convocatoria fueron claras en señalar que el único examen médico que podía tenerse en cuenta no era otro que el realizado por la autoridad contratada para el efecto, consideraciones que permitían determinar que dentro del marco normativo encargado de regular la Convocatorio 132 de 2012, no se previó la práctica de segundas valoraciones médicas, por lo que de haber confrontado los dos resultados se hubiesen desconocido los derechos al debido proceso e igualdad de los demás aspirantes.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Única del Tribunal Superior de Mocoa, de la cual es su superior funcional, en actuación que comprende a la Comisión Nacional del Servicio Civil, entre otras entidades.

La acción de tutela es un mecanismo excepcional, subsidiario, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos previstos en la ley, resulten amenazados o vulnerados.

En el caso concreto, la inconformidad del ciudadano FREDI ALEXANDER ORDÓÑEZ GÓMEZ radica en el supuesto cercenamiento del derecho fundamental al trabajo que considera se irroga, a partir de su exclusión del proceso de selección de la Convocatoria No. 132 de 2012 para proveer el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito a la planta del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

A partir de la reiterada jurisprudencia constitucional es posible señalar que en principio, las acciones contencioso administrativas no resultan ser el mecanismo más idóneo para proteger los derechos de las personas que han participado en un concurso público de méritos, sino que es la acción de tutela la llamada a restablecer los mismos en caso de que se advierta su flagrante vulneración. Sobre este punto, en la sentencia T–052 de 2009, la Corte dijo lo siguiente: “En este caso, considera la Sala que, si bien el mecanismo ordinario para controvertir el acto administrativo en debate es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, el anterior instrumento no resulta idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos del accionante toda vez que este procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna, es decir, antes de que se adopten las decisiones determinantes sobre el acceso a los cargos de notario para los cuales se concursó. Por consiguiente, encuentra esta Sala procedente la acción de tutela interpuesta, como mecanismo principal.

En este caso, la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental.” De esta manera se ha establecido que dada la perentoriedad con que se desarrollan los concursos, la acción de tutela se convierte en el medio judicial eficaz de defensa con el que cuentan los asociados para buscar la protección de los derechos fundamentales involucrados, de ahí que siguiendo dicho precepto corresponde a la Sala establecer si de acuerdo con los fundamentos de la demanda y los elementos de juicio allegados al presente trámite, con el actuar de las entidades accionadas se incurrió en la vulneración de las garantías fundamentales invocadas por FREDI ALEXANDER ORDÓÑEZ GÓMEZ, a tal punto que resulte imperiosa la intervención inmediata del juez constitucional.

En efecto, las diligencias allegadas al presente trámite permiten establecer que la Comisión Nacional del Servicio Civil, en uso de las facultades constitucionales y legales mediante Convocatoria No. 132 de 2012 llamó a un proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el cargo de Dragoneante, Código 4114, Grado 11 adscrito al Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario – INPEC.

Ahora bien, referente a la situación planteada por el accionante basta con observar el contenido del Acuerdo 168 de 2012 - que reglamenta el proceso de selección- para destacar que corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil fijar la reglamentación del concurso de méritos del Instituto Penitenciario y Carcelario – INPEC, en virtud de lo cual expidió la Resolución No. 00305 de 2012 que fijó a su vez el profesiograma del empleo de Dragoneante y las inhabilidades médicas para ese cargo, encontrándose dentro de estas la “discromatopía ” y la “ hernia umbilical ”, cuyo padecimiento comporta la calificación de no apto del aspirante, conforme a lo dispuesto en el artículo 41 del Acuerdo 168 de 2012.

Así mismo, el Acuerdo 168 de 2012 prescribió que el único resultado médico válido para ser tenido en cuenta sería aquel emitido por la entidad señalada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, que para el caso de estudio lo fue la Unión Temporal INPEC. Circunstancia que lleva a inferir a la Sala que no existe acto arbitrario o injusto que amerite la protección del derecho fundamental invocado, pues de acuerdo con las pautas fijadas en la normatividad que regula el concurso y al encontrar que FREDI ALEXANDER ORDÓÑEZ GÓMEZ se encontraba incurso en una de las causales previstas por la Comisión Nacional del Servicio Civil en cuando a las condiciones de salud que se exigen para el cargo, no le quedaba más remedio a la entidad convocante que excluirlo del concurso, es decir, existió una decisión objetiva, razonable y previamente establecida como causa de exclusión del concurso.

De ahí que, el pronunciamiento de la administración en el análisis de requisitos mínimos que llevó a cabo respecto del accionante dentro del concurso abierto de méritos referido, no se vislumbra como una actuación arbitraria o caprichosa con la potencialidad de afectar los derechos fundamentales invocados que amerite la intervención del juez de tutela, como que, al no serle imputable a la Comisión Nacional del Servicio Civil el resultado del examen médico que trajo consigo exclusión del actor, emerge obvio que no existe el supuesto fáctico estructurante del proceder ilegítimo o antojadizo de aquél que se necesita para el otorgamiento de la protección constitucional deprecada, lo que descarta, entonces, la procedencia de la acción de tutela, que como mecanismo excepcional únicamente accede frente a situaciones de inmediatez y urgencia que aconsejen el amparo con la celeridad que la amenaza o vulneración lo aconsejen.

En ese contexto, no es de la competencia del juez de tutela entrar a reconocer un derecho en los términos expuestos por el accionante, porque de considerar e insistir que le asiste derecho continuar en el proceso de selección, es una situación contenciosa que debe dirimirla la jurisdicción competente, como que el demandante bien puede incoar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro del término previsto en la ley para dicho efecto o la de nulidad absoluta, en cualquier tiempo (artículos 82, 84, 85 y 136 del Código Contencioso Administrativo), en ambos eventos con la posibilidad de solicitar a manera de medida cautelar la suspensión provisional del acto (s) cuestionado (s) (artículos 152 ibídem y 238 de la Constitución Política), constituyéndose así en un medio alternativo para activar ante la autoridad competente el control de la actuación administrativa que le resulta lesiva y exponer allí los argumentos y las pruebas que ahora pretende hacer valer en torno a la existencia de dos resultados médicos que se contradicen, e incluso, plantear la ilegalidad del acto que resolvió la reclamación por falta de motivación en los términos que lo entendió el Tribunal al conceder el amparo, atendiendo que la motivación de los actos administrativos asegura la garantía constitucional al derecho fundamental al debido proceso.

De esta manera, aunque de manera excepcional la acción de tutela procede aún en situaciones frente a las cuales existe otro mecanismo alterno de defensa judicial para la protección del derecho amenazado, se trata de eventos en los cuales se teme fundadamente que podría sobrevenir un perjuicio irremediable que, en todo caso, incumbe definir y probar razonadamente a la parte accionante, más allá de cualquier apreciación subjetiva.

Bajo ese contexto, no podría concluirse, como lo hace el Tribunal a quo, que la exclusión de la accionante del concurso constituya una afrenta para sus garantías constitucionales y en cambio aparece que tal actuación encuentra respaldo en la normatividad que rige al asunto y en ese sentido no deviene imperiosa la intervención del juez constitucional, que como viene de reseñarse, es excepcionalísima y procede cuando la actuación reprobada contraríe de manera ostensible el ordenamiento jurídico, es decir, que constituya lo que se denomina vía de hecho o, más exactamente, que en forma flagrante, patente, vulneren derechos fundamentales.

Corolario de lo anterior, resulta nítida la falta de viabilidad de la petición que al amparo de la acción de tutela elevara el ciudadano FREDI ALEXANDER ORDÓÑEZ GÓMEZ, motivo por el cual la Sala revocará el fallo impugnado y en su lugar desestimará las pretensiones formuladas frente a la Comisión Nacional del Servicio Civil y demás entidades vinculadas.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.- REVOCAR el fallo impugnado y, en su lugar, NEGAR por improcedente las pretensiones de la demanda de tutela que promovió el ciudadano FREDI ALEXANDER ORDÓÑEZ GÓMEZ, de acuerdo con las razones señaladas en la anterior motivación. 2.-

NOTIFÍQUESE de conformidad con lo preceptuado en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3.- REMÍTASE el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sobre el particular ver sentencias T-388 de 1998, T-344 de 2003, T-488 de 2004 y T-969 de 2006. � Constitución Política, artículo 40-7°. 1 19