CORTE SUPREMA DE JUSTICIA Impugnación Tutela 65.976 JHON HARRISON ARIAS MONTERO Impugnación Tutela 65.976 JHON HARRISON ARIAS MONTERO CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS No. 1 MAGISTRADO PONENTE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO APROBADO ACTA No. 210- Bogotá, D. C., cuatro (4) de julio de dos mil trece (2013).

ASUNTO Se resuelve la impugnación formulada por JHON HARRISON ARIAS MONTERO contra la sentencia proferida el 15 de mayo de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué, mediante la cual le negó la tutela interpuesta contra la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-, por la presunta vulneración de sus derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad.

Al presente trámite fue vinculada la Unión Temporal del INPEC.

ANTECEDENTES 1. Fundamentos de la acción Según lo relatado por el actor, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012, adoptó la convocatoria 132 del mismo año, con el objeto de proveer a través de concurso abierto de méritos, los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Indicó que se inscribió y presentó las pruebas de análisis de antecedentes, de personalidad y la entrevista, en las cuales obtuvo calificaciones favorables. Una vez superados los requisitos mínimos, se le practicaron los exámenes médicos exigidos, el de optometría dio como resultado “AMETROPÍA NO CORREGIDA”, razón por la cual fue declarado como NO APTO.

El 4 de diciembre de ese año, de manera particular se practicó un nuevo examen, el cual fue revisado por la optómetra Adriana L. Barragán, quien calificó su visión de 20/20 para ver de lejos, 050 de cerca, esfera OD: neutro OI: -0.25 y cilindro OD:-0.25 y OI:-0.25, asimismo, le sugirió la utilización de gafas para leer o utilizar el computador.

Manifestó que incoó reclamación ante la Unión Temporal del INPEC, entidad que ratificó que el resultado obtenido era de NO APTO. JHON HARRISON ARIAS MONTERO presentó acción de tutela ante la vulneración de los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra medicamente apto para seguir el proceso de selección. Refirió que otro aspirante diagnosticado con esa enfermedad, presentó la misma reclamación y fue declarado apto. 2.

Las respuestas 2.1. Unión Temporal del INPEC La representante legal adujo que respondió la reclamación instaurada por el peticionario, comunicándole que se ratificaba la condición de NO APTO, toda vez que el concepto médico emitido por esa entidad fue realizado de conformidad con los lineamientos definidos en la Resolución No. 000305 proferida por el INPEC y el Acuerdo 168 de la CNSC.

Reseñó que los exámenes médicos fueron tomados por profesionales de la salud que cuentan con idoneidad, experticia y competencias propias de sus ocupaciones, según los títulos o certificados obtenidos legalmente. Señaló que no es procedente la tutela para verificar el cumplimiento de los requisitos establecidos en las normas del concurso o para convalidar conceptos médicos como el aportado por el peticionario. 2.2.

Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- El Asesor solicitó negar la acción, toda vez que el actor padece de una enfermedad que no le permite ejercer el cargo, conforme a los lineamientos establecidos en la Resolución No. 00305 de 2012, mediante la cual se fijan los impedimentos médicos, de los que no pueden ser exonerados los participantes.

Precisó que los derechos invocados por el accionante no resultaron quebrantados, ya que la respuesta a su reclamación se dio dentro de los términos señalados en la convocatoria. Indicó que el actor cuenta con otros mecanismos de defensa destinados a controvertir el acto por medio del cual fue excluido, como son la acción de nulidad y de nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual el presente trámite desconoce la naturaleza subsidiaria y residual de la tutela.

En cuanto al derecho a la igualdad, informó que se trató de una situación diferente a la del peticionario. SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué negó el amparo al considerar que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para hacer valer sus derechos presuntamente trasgredidos, como ejercer las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho, donde podrá debatir la legalidad de la convocatoria para el concurso de Dragoneante y de la resolución en la que fue declarado NO APTO.

Manifestó que el derecho a la igualdad no resulta afectado por el sólo hecho de que otro concursante haya sido aceptado, toda vez que se trata de asuntos individuales con presupuestos personales diferentes. LA IMPUGNACIÓN El accionante insistió en sus pretensiones y reseñó que no es posible que la reclamación presentada sea respondida por la CNSC, con un formato preestablecido sin entrar a estudiar cada caso en particular.

CONSIDERACIONES 1. Corresponde a la Sala determinar si la entidad accionada vulneró los derechos al debido proceso, al trabajo y a la igualdad del peticionario, al ser excluido del concurso de méritos del INPEC cuando, en su sentir, se encuentra médicamente apto para seguir el proceso de selección. 2. El artículo 86 de la Constitución Política establece que el amparo tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales cuando resulten vulnerados o amenazados por acción u omisión de las autoridades y/o de los particulares, en los casos que la ley regula, siempre que el afectado no disponga de otros medios de defensa judicial.

El artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispone que la tutela es improcedente “ [C]uando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto”. Por lo tanto, ella no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos, toda vez que quien pretenda refutar su contenido, debe acudir a las acciones que para tal fin existen en la jurisdicción contencioso administrativa.

No obstante, la Corte Constitucional, en sentencia T-045 de 2011 ha dicho que existen dos excepciones a esa regla, así: “(i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. ”.

En el presente asunto, la Sala considera que el amparo es viable para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el concurso de méritos para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en proceso de selección, por lo que se requiere de una acción de protección inmediata. Además, no existe otro medio más eficaz que la tutela, toda vez que el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la Unión Temporal del INPEC y como lo ha reconocido el máximo órgano constitucional las acciones contenciosas administrativas no son el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia del perjuicio irremediable cuando se trata de concurso de méritos. 3.

Al actor los días 8 y 9 de noviembre de 2012, le practicaron exámenes de laboratorio y medicina general. El estudio de optometría fue realizado por la empresa A&A PROTECCIÓN INTEGRAL de la ciudad de Pereira, de donde obtuvo como resultado “AMETROPÍA NO CORREGIDA”, patología que se encuentra descrita como inhabilidad médica para continuar el concurso, de conformidad con lo establecido en el anexo No. 5 de la Resolución 000305 de 2012, expedida por el INPEC, por lo que fue declarado como NO APTO.

Sin embargo, el interesado manifiesta que no existe la referida inhabilidad, toda vez que de manera particular, con la firma LAFAM VISIÓN CENTER, se hizo nuevamente el referido procedimiento, donde se determinó que su visión de 20/20 para ver de lejos, 050 de cerca, esfera OD: neutro OI: -0.25 y cilindro OD:-0.25 y OI:-0.25, asimismo, le sugirió la utilización de gafas para leer o utilizar el computador ”.

El accionante presentó reclamación ante la Unión Temporal del INPEC pero ésta se limitó a informarle la normatividad que regula el concurso, sin estudiar sus argumentos bajo la tesis de que el único resultado aceptado en el proceso de selección es el emitido por la entidad, de acuerdo con lo establecido en el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012.

En la referida respuesta no le explican al concursante las razones médicas y científicas por las cuales mantuvo la decisión, sumado a que pasaron por alto el examen realizado en forma particular, cuando según lo previsto en el numeral 4.5 del artículo 38 del Decreto 760 de 2005, junto con las reclamaciones se pueden allegar las pruebas que se pretendan hacer valer.

Lo cierto es que, en la actualidad, subsisten dos exámenes con resultados diferentes, los cuales no permiten tener certeza sobre la aptitud física de JHON HARRISON ARIAS MONTERO. Bajo ese entendido, le están restringiendo la posibilidad de tener un reconocimiento médico que dictamine su real estado ocular, lo cual es totalmente atentatorio del debido proceso.

Atendiendo las especiales circunstancias que rodean el caso y ante la vulneración de las garantías fundamentales del interesado, quien se encuentra por fuera del concurso de méritos, se revocará el fallo recurrido y, en su lugar, se concederá el amparo de su derecho fundamental al debido proceso. En consecuencia, se le ordenará a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, y por intermedio de la entidad con la que tenga contrato para tal fin, practique, a su costa, un nuevo examen de optometría con el fin de que se determine si JHON HARRISON ARIAS MONTERO efectivamente padece de “AMETROPÍA NO CORREGIDA”, en los términos del anexo No. 5 de la Resolución 000305 de 2012, y establezca si tiene la aptitud médica para continuar en el proceso de selección a través de concurso abierto de méritos los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas No. 1 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE Primero. Revocar el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Ibagué y, en consecuencia, conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso de JHON HARRISON ARIAS MONTERO.

Segundo. Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, y por intermedio de la entidad con la que tenga contrato para tal fin, practique a costa, un nuevo electrocardiograma con el fin de que se determine si el señor ARIAS MONTERO efectivamente padece de “AMETROPÍA NO CORREGIDA” en los términos del anexo No.5 de la Resolución 000305 de 2012 y establezca si tiene la aptitud médica para continuar en el proceso de selección a través de concurso abierto de méritos los empleos de Dragoneante, código 4114, grado 11, en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC-.

Tercero. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Cfr. folio 36 – cuaderno No. 1 � Cfr. folio 13– ibídem. � Cfr. folios 14 a 18 – ibídem. � Ver, por ejemplo, la sentencia T-046 de 1995 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). La Corte analizó en esta decisión el caso de una empresa industrial y comercial del Estado, cuyos empleados son trabajadores oficiales, y a pesar de no estar obligada a hacerlo, realiza un concurso de méritos para proveer un cargo.

El actor obtiene el primer lugar entre los participantes y es nombrado provisionalmente en el cargo, mediante contratos temporales. Posteriormente, se le informó que no había partida presupuestal para su nombramiento y, finalmente, en su lugar se nombró a otra persona que no había participado en el concurso. La Sala encontró que las acciones contencioso administrativas no eran idóneas para proteger los derechos del actor y procedió a tutelar sus derechos por considerar que la administración había desconocido el principio de buena fe, al iniciar un procedimiento de concurso y posteriormente, no haber proveído el cargo de conformidad con sus resultados. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994 (M.P. Carlos Gaviria Díaz), T-256 de 1995 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-325 de 1995 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), T-455 de 1996 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-459 de 1996 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), T-083 de 1997 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz) y SU-133 de 1998 (M.P. José Gregorio Hernández Galindo). � Sentencia: T-225 de 1993 (M.P. Vladimiro Naranjo Mesa): según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Cfr. folio 13– cuaderno No.1. � ARTÍCULO 4o.

Las reclamaciones que se formulen ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y ante las Comisiones de Personal de las entidades u organismos de la administración pública y las demás entidades reguladas por la Ley � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0909_2004.html" \l "1" \t "_blank" �909� de 2004, se presentarán por cualquier medio y contendrán, por lo menos, la siguiente información: (…) 4.5 Pruebas que pretende hacer valer.

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