CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 65973 GUIDO PALOMINO GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA PRIMERA INSTANCIA No. 65973 GUIDO PALOMINO GÓMEZ República de Colombia Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 096 Bogotá, D.C., tres (03) de abril de dos mil trece (2013).

V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por el apoderado judicial del ciudadano GUIDO PALOMINO GÓMEZ, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena y el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Adjunto de la misma ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el representante legal de la Caja Agraria presentó el 2 de junio de 1995 denuncia por la presunta defraudación superior a los 18 millones de pesos, a través de falsificación de documentos y la utilización fraudulenta de sellos de la institución que fueron sustraídos, hechos por los cuales se inició la investigación resultando comprometidos ADOLFO LUIS KLEBER HERNÁNDEZ y GUIDO PALOMINO GÓMEZ, quienes fueron llamados a juicio por los delitos de peculado por apropiación, falsificación o uso fraudulento de sello y falsedad personal según resolución del 4 de enero de 2000 confirmada en su integridad mediante proveído del 11 de febrero de 2003.

La actuación fue remitida al Juzgado Segundo Penal del Circuito de Cartagena de Indias, despacho que evacuó hasta la audiencia preparatoria. Por impedimento el homólogo Cuarto mediante proveído del 19 de octubre de 2004 decretó la prescripción de la acción penal, respecto de las conductas de falsedad personal y falsificación o uso fraudulento de sello oficial, ordenado continuar la actuación por el delito de peculado por apropiación, decisión que al ser impugnada fue confirmada el 8 de mayo de 2006.

El Juzgado Tercero Penal del Circuito de la misma localidad después de agotar el rito procesal pertinente profirió fallo el 30 de junio de 2009, imponiendo a los procesados la pena de 80 meses de prisión e inhabilidad para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo tiempo por el delito de peculado por apropiación, al tiempo que les negó la suspensión condicional de la ejecución de la pena y los condenó solidariamente a pagar la suma de $41.788.261 por concepto de perjuicios.

Contra la anterior decisión interpuso recurso de apelación la defensa de los procesados, por lo que la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena de Indias mediante providencia del 31 de mayo de 2012, la confirmó íntegramente. Agotado lo anterior el ciudadano GUIDO PALOMINO GÓMEZ, por intermedio de su apoderado judicial presenta demanda de tutela, tras considerar que en la actuación penal reseñada se incurrió en la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y derecho de defensa, en tanto afirma que fue condenado a pesar de (i) estar ausente los elementos que conforman el delito de peculado por apropiación en atención que los bienes no estaban bajo su custodia o administración, como tampoco fueron confiados en razón de sus funciones;

(ii) no se permitió ejercer el derecho de contradicción sobre las presuntas facturas pagadas doblemente al no haber sido puestas de presente y sobre las cuales fue condenado; (iii) no se valoró debidamente la prueba grafológica practicada por el Departamento Administrativo de Seguridad; (iv) se realizó una errada apreciación del testimonio de la señora Elsa Lugo Vega y Stevenson Medrano;

(v) se elaboraron conjeturas en lo que respecta a la firma del pagare y la carta de instrucciones los que fueron firmados en blanco, sin que dicha acción sea considerada punible; (vi) se emitió sentencia en actuación que se encontraba prescrita; e (vii) indebida notificación de la sentencia de segunda instancia lo que impidió interponer recurso de casación. Por ello, solicita se amparen los derechos invocados, dejando sin efecto la sentencia proferida por el Tribunal Superior u ordenar a la colegiatura emita nueva decisión en la que revoque la sentencia de primera instancia y como consecuencia decrete la prescripción de la acción penal.

TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dispuso dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento el Magistrado Sustanciador del Tribunal Superior de Cartagena expone que el 31 de mayo de 2012 se registró proyecto el cual fue aprobado el mismo día, habiéndose el trámite de notificaciones conforme las previsiones de la Ley 600 de 2000 al ser notificada por Edicto, no obstante la defensa tuvo la oportunidad para ejercer los recursos que le proporciona la Ley, para reclamar lo que por vía constitucional esta procurando.

A su vez, la Juez Tercera Penal del Circuito de Cartagena después de hacer un extenso recuento de las principales decisiones y pruebas que se emitieron en la actuación censurada como la participación activa de los defensores en las diferentes etapas procesales, refiere que no se evidencia la vulneración de los derechos fundamentales o las vías de hecho reclamados por el actor, en tanto los funcionarios judiciales que resolvieron el asunto actuaron en la forma debida, más aun cuando la decisión de segunda instancia resolvió los mismos tópicos que por vía constitucional ahora se proponen y los que debió controvertir a través del recurso extraordinario de casación que por negligencia o descuido no impetró, sin que se pueda acudir a la acción de tutela para tratar de revivir términos, por cuanto ello sería como alegar su incuria a favor de sus intereses.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a reprobar la sentencia que definió el proceso penal adelantado en contra del accionante, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no sólo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última, creando terceras instancias. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse que los elementos de juicio allegados al trámite permiten concluir que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al accionante al interior del proceso para controvertir la condena que considera injusta, pues desechó la opción de recurrir la sentencia del Tribunal por la vía extraordinaria de casación, oportunidad que se le brindó para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso, a través del recurso instituido como un control constitucional y legal sobre las sentencias de segunda instancia, que además propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios inferidos a los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia. Si bien, la resolución del recurso de apelación se prolongó por un tiempo superior a los 32 meses, también lo es, que una vez el Tribunal Superior emitió la sentencia de segunda instancia - 31 de mayo de 2012-, la secretaria de dicha corporación emprendió las gestiones necesarias para notificar personalmente la decisión a los sujetos procesales en procura de las garantías fundamentales de los sentenciados, para ello, además de haberse emitido comunicación al procesado según se afirma en el libeló de la demanda, se libró el oficio 3705 del 14 de junio de 2012 al defensor, el cual no fue entregado en virtud que la oficina se encontraba “desocupada” misma causal que la defensora del otro procesado.

Ante la imposibilidad de lograrse la notificación principal la secretaría acude a las previsiones del artículo 180 de la Ley 600 de 2000, por lo que fue fijado en la Secretaria de la Corporación el correspondiente Edicto por tratarse de una sentencia y, el que permaneció hasta el día 9 del mismo mes, en tanto a partir del día siguiente se contabilizaron los 15 días de ejecutoria para interponer el recurso de casación, el cual finalizó a las cinco de la tarde del 31 de julio de 2012.

Lo anterior significa que transcurrieron dos meses exactos desde la emisión de la sentencia de segunda instancia hasta su ejecutoria, tiempo razonable para que tanto el accionante como su defensor que corresponde al mismo que hoy presenta la acción constitucional, hubieran estado atentos de la decisión al menos una vez cada dos meses, si se tenía en cuenta que el domicilio profesional del togado había cambiado sin reportar la novedad al expediente o haber verificado directamente el procesado si la dirección que registró su defensora el 28 de noviembre de 2006 al Juzgado Cuarto Penal del Circuito había sido convalidada, en tanto no hay ninguna reclamación respecto de las notificaciones que se surtieron a partir de ese momento.

De manera que, si el peticionario contó con la posibilidad de impugnar la decisión cuestionada y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia de segundo grado adquiriera firmeza sin agotar la controversia que ahora plantea en sede de tutela.

No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

Luego entonces, admitir que mediante una tutela se adelante un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de decisión por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador y las normas sustanciales que regulan los temas resueltos, es reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente, además, iría en contravía en la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales.

De la misma manera, se advierte que tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que el fallo de segunda instancia se profirió el 31 de mayo de 2012 y sólo después de transcurridos más de 7 meses de su ejecutoria, el accionante promueve la acción constitucional invocando el amparo para sus derechos fundamentales, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

En efecto, si bien no existe un lapso legal de caducidad dentro del cual deba intentarse la acción de tutela contra providencias judiciales, es preciso que quien se sienta lesionado o amenazado en sus derechos fundamentales la interponga en un término razonable, pues no de otra forma se explicaría la necesidad de acudir a este instituto preferente y sumario, caracterizado por el principio de celeridad y la protección inmediata que demanda.

No obstante lo anterior, se advertirte que el accionante todavía tiene a su alcance otras vías legales para lograr su acogida, como así le asiste la posibilidad de acudir a la acción de revisión prevista en el artículo 220 de la Ley 600 de 2000, al amparo de las causales allí señaladas, la cual procede siempre que se someta a las exigencias dispuestas por el legislador para tal fin, escenario en el cual tendrá la oportunidad de exponer las diversas argumentaciones expuestas en la demanda en torno a la prescripción de la acción penal del delito por el cual fue condenado.

Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, se denegarán las pretensiones invocadas por el apoderado judicial del ciudadano GUIDO PALOMINO GÓMEZ. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1.

NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela formulada por el apoderado judicial del ciudadano GUIDO PALOMINO GÓMEZ, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase.

JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÌA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia C-595/05. PAGE 15