CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia T. 65972 NELSON ESNEIDER RIVERA MARTÍNEZ y otros. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia T. 65972 NELSON ESNEIDER RIVERA MARTÍNEZ y otros. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 090 Bogotá, D.C., marzo veinte (20) de dos mil trece (2013). 1.

VISTOS: Procede esta Sala a resolver el recurso interpuesto por la apoderada de los ciudadanos NELSON ESNEIDER RIVERA MARTÍNEZ, WALTER STEEVEN MARROQUÍN CARDOSO y FABIÁN QUINTERO RAMOS, frente a la sentencia proferida el 21 de febrero del año en curso por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, buena fe y el acceso a cargos públicos, presuntamente vulnerados por la Comisión Nacional del Servicio Civil y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 2.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. De la información que hace parte de este trámite constitucional se pudo establecer que NELSON ESNEIDER RIVERA MARTÍNEZ, WALTER STEEVEN MARROQUÍN CARDOSO y FABIÁN QUINTERO RAMOS se inscribieron a la Convocatoria No. 132 de 2012, a través de la cual la Comisión Nacional del Servicio Civil invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoniente, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 2.

Acto administrativo en el que se le puso de presente a los aspirantes que el proceso de selección se regiría de manera especial, entre otras normas, por la Ley 909 de 2004 y sus decretos reglamentarios. Igualmente, se les informó del derecho que les asistía a efectuar la respectiva reclamación frente a los resultados obtenidos en las pruebas aplicadas en el proceso de selección, dentro de los cinco (5) días siguientes a su publicación, las cuales debían ser decididas antes de la siguiente prueba.

Además, se señaló que: “Solo serán convocados a curso de formación y complementación, quienes sean considerado APTOS en los exámenes médicos practicados, en un número de aspirantes equivalente al: 150% y 350% de las vacantes a proveer así: Curso de Formación Varones. Serán convocados al curso, hasta un 350% de las vacantes a proveer. Setecientos sesenta y tres (763) aspirantes en orden estricto y en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el Concurso; además, deberán haber obtenido concepto de apto en los exámenes médicos.

Curso de Complementación Varones: Serán convocados al curso, hasta un 150% de las vacantes a proveer, setecientos cincuenta (750) aspirantes en orden estricto y en atención exclusiva a los resultados de las pruebas aplicadas con las cuales superaron el Concurso; además, deberán haber obtenido concepto de apto en los exámenes médicos”. 3.

Si bien, NELSON ESNEIDER RIVERA MARTÍNEZ, WALTER STEEVEN MARROQUÍN CARDOSO y FABIÁN QUINTERO RAMOS presentaron y aprobaron las diferentes pruebas, también lo es que ocuparon las posiciones Nos. 910, 975 y 1226, respectivamente. 4. La Comisión Nacional del Servicio Civil mediante Resoluciones Nos. 71 y 72 dictadas el 25 de enero de 2013 fijó en la página web la lista de aspirantes admitidos para los cursos de Formación y Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 5.

Como quiera que NELSON ESNEIDER RIVERA MARTÍNEZ, WALTER STEEVEN MARROQUÍN CARDOSO y FABIÁN QUINTERO RAMOS no fueron incluidos en los referidos listados, por intermedio de una profesional del derecho recurrieron al juez de tutela para que previo el agotamiento del procedimiento establecido en el Decreto 2591 de 1991, les protegiera los derechos fundamentales al debido proceso, igualdad, buena fe y el acceso a cargos públicos, porque al revisar la calificación efectuada a la prueba de análisis de antecedentes pudieron establecer que no se les aplicó la “ regla del artículo 29 del Acuerdo 168 de 2012”, por tanto, fue reconocida “en puntos y no por porcentaje…situación que de ser revisada modificaría sustancialmente su situación en la convocatoria y la lista de llamados a curso”.

Motivo por el cual solicitaron se ordenara a las accionadas les permitieran continuar en el proceso de selección dentro de la Convocatoria 132 de 2012 para ingresar al curso de Dragoneante en el INPEC.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva avocó conocimiento de la demanda de tutela; notificó de la misma a las entidades accionadas y vinculó a los terceros que pudieran verse afectados con la decisión que ponga fin a la solicitud de amparo.

2. SERGIO MEJÍA MEZA, Asesor Jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil solicitó se declarara improcedente la acción de tutela porque como la queja de los demandantes está orientada a atacar la legalidad de las actuaciones adelantadas en desarrollo de la Convocatoria 132 de 2012, tienen a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar avante sus pretensiones, como es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho.

Además, señaló que no aparece acreditada la vulneración de los derechos fundamentales alegados porque el artículo 42 del Acuerdo 168 de 2012 fijó el límite de aspirantes admitidos que iban a ser citados a curso de formación y complementación, pero dada la posición ocupada por los actores no les alcanzó para acceder a uno de los cupos referidos, “ ya que actuar de manera diferente hubiese constituido un desconocimiento al principio del mérito”.

De otra parte, puso de presente que en cumplimiento a las previsiones establecidas en el artículo 33 de la ley 909 de 2004, realizó la publicación de los resultados obtenidos por los aspirantes en cada una de las etapas del concurso a través de la página web de la entidad www.cnsc.gov.co, la cual debía ser consultada por los interesados. Así: “1.

Listados definitivos de verificación de requisitos:03 de septiembre de 2012. 2. Resultados definitivos de calificación de la prueba de análisis de antecedentes: 14 de septiembre de 2012. 3. Resultados de la prueba escrita de aptitudes: 07 de octubre de 2012…”

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva previo el estudio del acervo probatorio decidió negar el amparo solicitado por considerar que en la Convocatoria 132 de 2012 se establecieron claramente los cupos de quiénes serían llamados al curso de formación o complementación; y si los puntajes obtenidos por los actores los ubicaron en posiciones que no les permitió que fueran citados a la siguiente etapa en el referido concurso, significa que su inadmisión no fue arbitraria ni caprichosa.

Además, los demandantes tiene a su alcance otros medios de defensa judicial para sacar adelante sus pretensiones, como es recurrir a las acciones de nulidad simple y restablecimiento del derecho establecidas en el Código Contencioso Administrativo, máxime cuado no acreditaron perjuicio irremediable alguno. 5. LA IMPUGNACIÓN: Inconforme con la decisión del Tribunal a quo, la apoderada de NELSON ESNEIDER RIVERA MARTÍNEZ, WALTER STEEVEN MARROQUÍN CARDOSO y FABIÁN QUINTERO RAMOS, con argumentos similares a los expuestos en el escrito inicial de tutela, insiste en que al momento de calificar la prueba de análisis de antecedentes a sus poderdantes, ésta fue “en puntos y no por porcentaje”, por ende, se debe acceder a sus pretensiones”.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 2.

El derecho fundamental al debido proceso administrativo es un conjunto complejo de actuaciones que le impone la ley al Estado para su ordenado funcionamiento, seguridad jurídica de los asociados y validez de sus propias actividades, entre las cuales y a disposición de las personas se encuentran los recursos para que éstas puedan defenderse de los posibles desaciertos de la administración, bien sea por irregularidad formal, injusticia o inconveniencia, y que al usarlos dan inicio a la denominada vía gubernativa, a fin de permitir a la autoridad respectiva la corrección de sus propios actos mediante su modificación, aclaración o revocatoria y para garantizar a los administrados sus derechos sin tener que acudir a la instancia judicial.

Existe además la necesidad de utilizar dicha vía como un presupuesto establecido por la ley para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa, lo cual implica su debido agotamiento para el ejercicio, en los casos de ley, del derecho fundamental al libre acceso a la justicia. 3. Es indiscutible que la demanda de tutela presentada por la apoderada de NELSON ESNEIDER RIVERA MARTÍNEZ, WALTER STEEVEN MARROQUÍN CARDOSO y FABIÁN QUINTERO RAMOS, la dirige, el últimas, a que por vía de este excepcional mecanismo de protección la Comisión Nacional del Servicio Civil modifique el acto administrativo a través del cual valoró la prueba análisis de antecedentes dentro de la Convocatoria 132 de 2012, resultado que fue publicado en la página web de esa entidad el 14 de septiembre de 2012, porque consideró que ésta fue calificada “puntos y no por porcentaje”, situación que condujo a que fueran excluidos de la “lista de llamados a curso”. 4.

Hecha la anterior precisión, desde ya señala la Sala que la sentencia recurrida será confirmada porque no se vislumbra cómo la entidad demandada haya quebrantado derecho fundamental alguno a los demandantes, toda vez que las copias que hacen parte de este tramite constitucional se infiere que su proceder se ajustó a las previsiones establecidas en la Ley 909 de 2004 y el Acuerdo 168 de 2012, a través de la cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoniente, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”. 5.

Precisión que cobra relevancia si se tiene en cuenta que tal como lo tiene precisado la jurisprudencia nacional, la convocatoria es regla del concurso y, por lo mismo, vinculante para la entidad convocante y los aspirantes, toda vez que ésta es: “… la norma reguladora de todo concurso y obliga tanto a la administración, como a las entidades contratadas para la realización del concurso y a los participantes, y como tal impone las reglas de obligatoria observancia para todos.

En ella la administración impone los parámetros que guiarán el proceso y los participantes, en ejercicio del principio de la buena fe y la confianza legítima, esperan su observancia y cumplimiento. La Corte Constitucional, sobre este particular, ha considerado que el Estado debe respetar y observar todas y cada una de las reglas y condiciones que se imponen en las convocatorias, porque su desconocimiento se convertiría en una trasgresión de principios axiales de nuestro ordenamiento constitucional, entre otros, la transparencia, la publicidad, la imparcialidad, así como el respeto por las legítimas expectativas de los concursantes.

En consecuencia, las normas de la convocatoria sirven de autovinculación  y autocontrol porque la administración debe “respetarlas y que su actividad, en cuanto a la selección de los aspirantes que califiquen para acceder al empleo o empleos correspondientes, se encuentra previamente regulada”. 6. En tales condiciones, la Comisión Nacional del Servicio Civil apoyada en lo estatuido en el Acuerdo 168 de 2012, una vez publicó la lista de admitidos, fijó el lugar y la fecha en que se llevarían a cabo las pruebas y las reglas de calificación de las mismas, dentro de las cuales está de la análisis de antecedentes, así como los porcentajes de los aspirantes que tendría en cuenta para ser llamados a curso de formación y complementación de varones, sin que NELSON ESNEIDER RIVERA MARTÍNEZ, WALTER STEEVEN MARROQUÍN CARDOSO y FABIÁN QUINTERO RAMOS, hubiesen manifestado oportunamente alguna inconformidad con el procedimiento allí señalado, máxime cuando demostrado está que concurrieron a presentar las diferentes pruebas, solo que el resultado de las mismas los ubicó en posiciones que no les permitió que pudieran continuar en el proceso de selección para ocupar el cargo de Dragoneante adscrito al “INPEC”. 7.

En este punto precisa la Sala que la jurisprudencia constitucional ha precisado que la solicitud de amparo debe partir del supuesto que el accionante no es responsable de los hechos que la fundamentan, porque si el actor por imprudencia, negligencia o voluntad ha permitido o facilitado que se presenten determinados sucesos que de una u otra forma atenten contra sus derechos constitucionales fundamentales no puede posteriormente aspirar a que el Estado mediante la acción de tutela proceda a reparar una situación cuya responsabilidad recae sobre el mismo interesado.

Situación que fue precisamente lo que ocurrió en este caso, porque si NELSON ESNEIDER RIVERA MARTÍNEZ, WALTER STEEVEN MARROQUÍN CARDOSO y FABIÁN QUINTERO RAMOS, no estaban de acuerdo con los resultados de la prueba de análisis de antecedentes publicados por la Comisión Nacional del Servicio Civil el 14 de septiembre de 2012, conforme a las previsiones establecidas en el artículo 27 del Acuerdo 168 de 2012, debieron dentro de los cinco (5) días siguientes, realizar la respectiva reclamación, y no lo hicieron, motivo por el cual no pueden ahora alegar una situación que ellos mismo cohonestaron, pues lo cierto es que se abstuvieron de utilizar el medio idóneo para que la queja que ahora quieren hacer ver ante el juez de tutela hubiera sido analizada por la autoridad competente. 8.

Entonces: si los aquí accionantes contaron con la posibilidad de efectuar la respectiva reclamación, no pueden ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la negligente y despreocupada postura procesal que adoptaron en su momento, pues a pesar de ser la parte interesada se abstuvieron de ejercer el derecho en el momento procesal oportuno y permitieron que la decisión objeto de queja adquiriera firmeza, máxime si se tiene en cuenta que este trámite constitucional no es una instancia paralela o complementaria a la del juez natural y mucho menos un medio para revivir términos ya fenecidos o para purgar la eventual desidia de los sujetos procesales.

Criterio igualmente sostenido por la Corte Constitucional cuando señaló que: “… si pese a las ocasiones de defensa dentro del proceso y a las posibilidades de impugnación del fallo que le otorgaba el sistema jurídico en obedecimiento a claros principios constitucionales (artículos 29 y 31 de la Carta), el interesado se abstuvo de utilizar los mecanismos a su disposición, tampoco puede acudir a la institución de la tutela como última tabla de salvación de sus pretensiones, por cuanto ello implica el alegato de su propia incuria contra el principio universalmente aceptado y desvirtúa el carácter subsidiario de la acción. (…) Quien no ha hecho uso oportuno y adecuado de los medios procesales que la ley le ofrece para obtener el reconocimiento de sus derechos o prerrogativas se abandona voluntariamente a las consecuencias de los fallos que le son adversos.

De su conducta omisiva no es responsable el Estado ni puede admitirse que la firmeza de los proveídos sobre los cuales el interesado no ejerció recurso constituya transgresión u ofensa a unos derechos que, pudiendo, no hizo valer en ocasión propicia. Es inútil, por tanto, apelar a la tutela, cual si se tratara de una instancia nueva y extraordinaria, con el propósito de resarcir los daños causados por el propio descuido procesal.” 9.

Así pues, ninguna vulneración de derechos fundamentales se puede atribuir cuando han sido cumplidas las reglas previamente fijadas y publicadas en la Convocatoria 132 de 2012 para acceder al cargo de Dragoneante en el INPEC, de manera igual para todos los potenciales aspirantes, que de antemano saben a que atenerse. 10. A lo ya expuesto se suma que NELSON ESNEIDER RIVERA MARTÍNEZ, WALTER STEEVEN MARROQUÍN CARDOSO y FABIÁN QUINTERO RAMOS aún cuentan con otros mecanismos de defensa judicial, dado que su reclamación tiene que ver con los actos administrativos a través de los cuales la Comisión Nacional del Servicio Civil publicó los resultados de la prueba de análisis de antecedentes y el listado de los aspirantes llamados a curso de formación y complementación de varones, y tácitamente contra el Acuerdo 168 de 2012 a través del cual invitó a todas las personas interesadas a participar en el proceso de selección para proveer, por concurso abierto de méritos, 718 vacantes del empleo denominado Dragoniente, Código 4144, Grado 11, perteneciente a la planta de personal del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario “INPEC”, porque si a bien lo tienen, con los argumentos que pretenden hacer valer al Juez de tutela, pueden recurrir a las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho, y la de nulidad simple, esta última que puede ser incoada en cualquier tiempo.

Instancias en las que además se tiene la posibilidad de reclamar la suspensión provisional del acto administrativo conforme a lo previsto en el artículo 152 del C.C.A., subrogado por el artículo 31 del Decreto 2304 de 1989, cuando éste se opone manifiestamente a la Constitución o a la ley, causa agravio injustificado a una persona o es contrario al interés público o social, constituyéndose así en los medios idóneos para controvertir el pronunciamiento que dice atenta contra sus derechos fundamentales. 11.

En efecto: la alternativa de acudir a la jurisdicción contenciosa administrativa, impide al juez de tutela intervenir en el asunto objeto del sub júdice, porque como lo ha dicho la jurisprudencia constitucional: “En términos normativos y de la jurisprudencia, la acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones creadas por actos u omisiones que impliquen vulneración o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces, para lograr la protección del derecho presuntamente amenazado.

“(…) “De otro lado, en el presente asunto no se configura el perjuicio irremediable, porque (…) el peticionario podría obtener la suspensión provisional de los actos censurados sin perjuicio de la eventual nulidad. De tal forma, resulta improcedente conceder el amparo, al haberse podido acudir a otro mecanismo de defensa judicial considerado eficaz para reclamar ante la jurisdicción especializada, como lo ha reiterado esta corporación: “ la suspensión provisional resulta ser un trámite pronto y por lo mismo no menos eficaz que la vía de la tutela, sin que sea dable compartir los criterios expuestos a lo largo del líbelo, en el sentido de admitir la viabilidad de la tutela y su mayor eficacia, por razones de tiempo, frente a la demora de los procesos ordinarios, pues ello daría lugar a la extinción de estos, si se pudiere escoger alternativamente y por esa circunstancia, entre el juez de tutela y el juez ordinario para la definición apremiante de los derechos reclamados, lo que desde luego desnaturaliza la verdadera finalidad constitucional encaminada a la protección de los mismos, previo el cumplimiento de los presupuestos requeridos”. 12.

Y es justamente el soporte de una tal prédica el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior cuando en su numeral 1° consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia “de otros recursos o medios de defensa judiciales”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 13.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. 14. Aplicando el precedente judicial referenciado, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación de la apoderada de NELSON ESNEIDER RIVERA MARTÍNEZ, WALTER STEEVEN MARROQUÍN CARDOSO y FABIÁN QUINTERO RAMOS, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria, porque no acreditó sumariamente el perjuicio irremediable alegado y la Sala tampoco lo advierte si se tiene en cuenta que la “inscripción a un concurso es una expectativa y no un derecho adquirido ”. 15.

De plano se descarta la presunta vulneración del derecho fundamental a la igualdad, porque los demandantes no acreditaron que a otra persona en condiciones similares, la Comisión Nacional del Servicio Civil haya calificado la prueba de análisis de antecedentes sin el cumplimiento de las exigencias previstas en la Convocatoria 132 de 2012, máxime cuando la garantía constitucional prevista en el artículo 13 de la Carta Política sólo puede predicarse cuando hay identidad entre los supuestos del hecho frente a los cuales se realiza la comparación, situación que la profesional del derecho se abstuvo de demostrar.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la decisión proferida el 21 de febrero de 2013 por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Neiva. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria. � Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012. � Artículo 42 ibídem. � Corte Constitucional. Sentencias T-256 de 1995 y T-654-11. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sent. T-547 de 2007. � CORTE CONSTITUCIONAL.

Sent. T-1694 de 2000. � Artículo 85 Código Contencioso Administrativo. � Artículo 84 ib. � CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia T-766 DE 2006 � Corte Constitucional. Sentencia. T.823-99. � Corte Constitucional. Sentencia. T.858-09. 8 20