CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No.104 Bogotá. D.C., nueve (9) de abril de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación interpuesta por ISMAEL MAURICIO DELGADO TOLOSA, contra el fallo proferido el 21 de febrero de este año por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO y la UNIÓN TEMPORAL INPEC.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por el A Quo: “Refirió el accionante que se presentó a la convocatoria No. 132 de 2012, para el cargo de Dragoneante en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), identificándose con el Pin No. 1343670788. En la prueba Psicotécnica obtuvo un puntaje de 3.00, razón por la cual fue citado para la realización de una entrevista y el examen médico en Alpha Gestión perteneciente al INPEC.

En la cita médica asignada le practicaron un electrocardiograma, en el que el equipo utilizado para ello presentaba problemas de funcionamiento, y aun conociendo dicha situación le fue practicado el examen. El día 03 de diciembre le fue informado que no había sido admitido en razón al Examen médico, situación que lo dejó excluido del proceso de selección, y dio lugar a que el 04 de diciembre de 2012 elevara una reclamación ante la Comisión Nacional del Servicio Civil, con el fin de que se practicara un nuevo examen, a lo cual dicha entidad respondió aduciendo que no se había encontrado ningún problema para cambiar la calificación y por lo tanto la ratificó. Expresó que fue a la clínica del Country y al Policlínico del sur, a practicarse el mismo examen, obteniendo como resultado ECC normal.

(…) Por lo anterior, solicita se protejan sus derechos fundamentales de debido proceso, igualdad, libertad a escoger profesión u oficio y demás que tengan conexidad por el actuar de las entidades accionadas.” RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS El Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, indicó que la Convocatoria 132 de 2012, fue realizada por la CNSC, quien asumió el proceso para proveer los cargos vacantes de dragoneante que requería esa institución, por lo cual solicita se declare la falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de ese organismo, pues las pretensiones del actor recaen sobre las competencias que tiene en ese concurso de méritos la Comisión Nacional del Servicio Civil.

Por su parte, la Unión Temporal INPEC, en similar respuesta a la CSNC, solicitó se negaran las pretensiones de la demanda, debido a la subsidiariedad de la acción constitucional, pues el actor cuenta con mecanismos de defensa ante la jurisdicción contencioso administrativa, como las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho.

Además, la valoración médica de aptitud se llevó a cabo con base en el profesiograma mediante el cual el INPEC determinó las condiciones físicas y psicológicas que los aspirantes a esos cargos requerían, siendo ese el único examen válido. Para la Comisión Nacional del Servicio Civil, el accionante desconoció las normas que regulan el proceso de selección, aun cuando al inscribirse en el concurso de méritos se sometió a ellas, pues las etapas de éste son preclusivas y no era de recibo el pretender con el amparo revivir un término ya fenecido para practicarse un nuevo examen médico.

EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, negó el amparo invocado. Para ello, indicó que en este caso existen medios ordinarios de defensa dentro de la jurisdicción contenciosa administrativa, en la cual puede acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y pedir la aplicación, a manera de medida cautelar, de la suspensión provisional del acto administrativo mediante el cual no fue admitido a la siguiente fase del concurso.

LA IMPUGNACIÓN Insistiendo en los argumentos expuestos en el libelo primigenio, ISMAEL MAURICIO DELGADO TOLOSA recurrió la decisión de primer grado. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como pasará a verse. 1.

Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.

Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.

A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.

Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.

En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.

De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.

Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria 132 de 2012. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la rama ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-.

La Ley 909 de 2004, dispuso que la CNSC debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad expidió la convocatoria 132 de 2012, para suministrar 718 vacantes como Dragoneante del INPEC, cuyo proceso de selección se previó en 2 fases.

La primera, consistía en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. La segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye cursos de formación y complementación para varones, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba.

Del mismo modo, la Comisión estableció como norma reguladora de la convocatoria 132, el Acuerdo 168 de 2012 y en su artículo 7º definió como disposición ordenadora adicional, la Resolución 0305 de 2012, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante la cual se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo denominado Dragoneante, del cuerpo de custodia y vigilancia de esa Institución. Además, el artículo 15 de la referida convocatoria, en su numeral h, para el caso establece que: “h) El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo mediante la presentación de examen médico cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante…” 4.

Análisis del caso concreto. La Sala debe hacer énfasis en que la acción de tutela, como mecanismo de protección y defensa de los derechos fundamentales cuando estos han sido violados o se encuentran en amenaza, es, en virtud del artículo 86 de la Carta Política de Colombia, del orden subsidiario y residual, lo que significa que su procedibilidad depende de la inexistencia de otros medios idóneos de defensa judicial al alcance de quien demanda.

Sin embargo, puede ocurrir, y así lo han dicho tanto esta Corporación como la Corte Constitucional, que aun cuando los sujetos procesales cuenten con medios ordinarios para proteger sus intereses concretos, resulte ser que estos mecanismos no actúen de manera efectiva y eficiente. Es precisamente en estos casos, donde el juez de tutela debe hacer un examen razonable y ponderado en cuanto a la validez y efectividad del medio judicial alternativo.

Este dinamismo judicial permite en un Estado Social de Derecho el cumplimiento de uno de sus fines, consistente en asegurar la vigencia de un orden justo, de conformidad con lo establecido en el artículo 2º de la Constitución Política. Así las cosas, considera la Sala que en este caso particular, acudir ante la jurisdicción contencioso administrativa no sería el medio idóneo para garantizar la real y efectiva protección de los derechos de DELGADO TOLOSA, pues el procedimiento ordinario supone unos trámites que no concluirían de manera oportuna a fin de salvaguardar el derecho fundamental del acceso a cargos públicos del accionante.

En ese mismo sentido se ha pronunciado la Corte Constitucional al señalar que “(…) existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable..

En reciente pronunciamiento indicó la misma Corporación que “la acción de tutela viene a suplir el espacio de desamparo o desprotección del derecho fundamental que deja el mecanismo alternativo de defensa judicial, por no ser adecuado y carecer del atributo de la eficacia requerida para la efectiva y real protección del referido derecho fundamental”.

Así, estima la Sala que es procedente la acción de amparo, pues se está ante la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y adicionalmente, no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de méritos.

Retomando el asunto, ISMAEL MAURICIO DELGADO TOLOSA fue excluido de la Convocatoria 132 de 2012, al ser calificado como NO APTO en la valoración médica realizada por la Comisión Nacional del Servicio Civil, tras presentar “trastorno de conducción eléctrica”, siendo que, según el profesiograma, esta situación está regulada como inhabilidad médica para el empleo de Dragoneante, documento éste encargado de definir “ las tareas, responsabilidades, particularidades físicas y ambientales requeridas para el desempeño del empleo y adicionalmente establece los medios científicos necesarios para investigar que el empleado pueda desempeñarse en el puesto de trabajo para el cual es postulado”.

En el profesiograma se contempla esta enfermedad como inhabilidad ocupacional dependiendo del “ tipo y grado de bloqueo y la patología de base”, sin embargo, al excluirlo del concurso, no se le informó en qué grado se encontraba el trastorno y cual incidencia podría tener para el desempeño del cargo, la que tampoco se justifica en el profesiograma.

Adicionalmente, revisado el expediente, constata la Sala que el accionante presentó reclamación frente a la anterior situación, exponiendo que un examen médico particular estableció que no sufre la deficiencia médica que fue aplicada como causal de exclusión, situación frente a la cual la CNSC contestó que el único resultado aceptable era el aportado por el “…contratista de la CNSC para los efectos de aplicar el examen médico”, de tal forma que, en criterio de tal entidad: “…no puede ser considerada la misma de conformidad con lo establecido en el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012 de la CNSC, que estipula lo siguiente: “(…) El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto a la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC”.

“Siendo así, le informo, que aceptar un concepto diferente al expedido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia.” –Folio 18- Según este contexto, observa la Sala que el accionante en ningún momento pretendió imponer un examen médico particular a aquél que fue practicado por los profesionales contratados por la CNSC respecto a la citada convocatoria pública.

Se trataba únicamente de lograr una mayor justificación respecto a la causal invocada, aportando para el efecto una prueba médica particular que desacreditaba las conclusiones de los médicos contratados por la CNSC. El objetivo no consistía, como lo consideró la institución accionada, en “aceptar un concepto médico diferente”, sino en ponerlo de presente a los profesionales que realizaron el examen en la convocatoria, a fin de que lo consideren, lo valoren y si lo estiman pertinente realicen nuevas pruebas, de tal manera que se extraiga una motivación que le permita al interesado saber por qué se presentó la mencionada contradicción y por qué la CNSC decidió acoger unos resultados sobre otros.

Es preciso considerar que el acceso a cargos públicos mediante concurso de méritos “cumple una doble función. Por una parte, garantiza tanto la protección del derecho de acceso al desempeño de funciones públicas en condiciones de igualdad, como el derecho a la estabilidad laboral. Por la otra, vela por el óptimo funcionamiento del servicio público, principio que debe ser garantizado (…).” –Sentencia C- 279 de 2007- En esa medida, si una de las finalidades de los concursos es seleccionar al mejor personal para cumplir con idoneidad las funciones públicas, resulta razonable que en el proceso de descarte se tenga el mayor cuidado respecto a las causas que implican excluir a determinados sujetos de tales propósitos.

En ese sentido, las reclamaciones que proponen discusiones técnico-médicas no pueden ser contestadas por abogados sino por médicos, de acuerdo a los criterios y herramientas científicas propias de cada disciplina. Siendo así, la Sala estima que para efectos de no perjudicar irremediablemente los derechos del actor y, al mismo tiempo, asegurar la finalidad de seleccionar a los mejores para la función pública, deberá protegerse su derecho fundamental al debido proceso, ordenando a la CNSC responder la reclamación formulada, dando traslado de la misma al cuerpo médico contratado, a fin de que aporte sus conceptos de conformidad con los criterios científicos que rijan la materia, sin descartar la posibilidad de practicar otro examen.

Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado respecto de la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL y en su lugar, AMPARAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo del actor.

ORDENA R a la Comisión Nacional del Servicio Civil que en un término perentorio de cuarenta y ocho (48) horas hábiles contadas a partir de la notificación de la presente providencia, responda la reclamación propuesta por el accionante, previo traslado de la misma y los soportes que aporte el actor, a los profesionales médicos contratados dentro de la Convocatoria, de conformidad con lo expuesto en la parte considerativa de esta decisión. CONFIRMAR en todo lo demás, la decisión impugnada.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005. � En ese sentido, sentencias: T- 1277 de 2005, T-771 de 2004, T-408 de 2002, T-432 de 2002, SU-646 de 1999 y T-007 de 1992. � Ver entre otros: sentencia T-1277 de 2005, T- 771 de 2004, T- 408 de 2002, T-432 de 2002 y SU- 646 de 1999. � T-600 de 2002. � Ver por ejemplo las sentencia T-100 de 1994, T-256 de 1995, T-325 de 1995, T-455 de 1996, T-459 de 1996, T-083 de 1997 y SU-133 de 1998. � Sentencia: T-225 de 1993: según esta sentencia el perjuicio irremediable se caracteriza i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. � Sentencia T – 052 de 2009 � Definido en el profesiograma como una enfermedad cardíaca en la cual se presenta un “Trastorno en la conducción del impulso eléctrico originado en la aurícula hasta el ventrículo” � Folio 47. � Página 208 del profesiograma