CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 108 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil trece (2013). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo de fecha 18 de febrero de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, por medio del cual declaró improcedente la tutela impetrada por RODRIGO LOSADA ROJAS, en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC y el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario- INPEC, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y dignidad humana. 1.
ANTECEDENTES Fueron resumidos en el fallo de primera de instancia, así: “El señor RODRIGO LOSADA ROJAS, señaló que se inscribió el día 05 de marzo de 2012 a la Convocatoria No. 132-2012, a la que se diera apertura mediante el concurso abierto de méritos para proveer cargos en el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC. Que la citada convocatoria fue puesta en conocimiento de los aspirantes, a través de la página web, lo que constituye ley para las partes.
Que los requisitos que debían cumplir los aspirantes para el ingreso se dividen en tres grupos a saber: requisitos generales, requisitos para ingresar a la Escuela Nacional Penitenciaria y los de nombramiento y posesión en el empleo. Que una vez presentó los requisitos señalados por la Escuela Penitenciaria Nacional, entre los que figuraban tener aptitud médica, psicológica y física para el debido desempeño del cargo, estos fueron superados satisfactoriamente para ingresar a realizar el curso de dragoneante, creándole confianza legítima, para el proceso de selección en las reglas del concurso (sic).
Que dentro de los requisitos generales adjuntó copia del diploma que le acredita como técnico laboral por competencias en contabilidad sistematizada, el cual no fue tenido en cuenta en el momento de la calificación de educación para el trabajo y desarrollo humano, encontrándose actualmente por fuera de la lista de admitidos pues no le asignaron la puntuación debida.
Señaló, que existe vulneración al principio de igualdad frente a los demás participantes, pues pese a que se establecieron unas reglas de concurso, estas no fueron respetadas por la entidad encargada de llevar a cabo el proceso de selección. Finalmente, iteró que la calificación errada de su requisitos mínimos dentro del ítem ‘Educación para el Trabajo y el Desarrollo Humano’ ocasiono su exclusión del concurso.
Así, trascribiendo jurisprudencia constitucional en torno a la procedencia de la acción de tutela contra actos administrativos, solicitó tutelar los derechos invocados y en consecuencia ordenar que en un término no mayor de 48 horas siguientes a la notificación de la sentencia, se califiquen adecuadamente los documentos presentados, teniendo en cuenta su educación para el trabajo y desarrollo humano, reintegrándolo a la lista de admitidos al concurso abierto de méritos, dentro de la Convocatoria 132 de 2012, y se permita realizar la presentación de las pruebas que llegaren a faltar a la fecha.
Así mismo, solicitó ordenar suspender el concurso abierto de méritos hasta tanto no se defina su situación.”
2. RESPUESTA DE LAS ACCIONADAS 1. La CNSC se opuso a la petición de amparo, por los siguientes motivos: 1.1. El ataque se dirige contra las normas que regulan la convocatoria 132 de 2012, actos de carácter general, impersonal y abstracto. 1.2. En lo relativo a su exclusión del listado de admitidos al curso de formación y complementación, en sede jurisdiccional el actor cuenta con otros mecanismos de defensa, tales como las acciones de nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3.
En el Acuerdo 168 del 21 de febrero de 2012 se fijaron las etapas y reglas del proceso de selección para proveer el empleo de dragoneante, código 4114, grado 11, las cuales fueron aceptadas por cada uno de los aspirantes al momento de la inscripción. 1.4. En el artículo 42 del citado acuerdo fue determinado el número de aspirantes que serían convocados a curso de acuerdo con sus puntajes y el número de vacantes a proveer y, el actor ocupó la posición 796, la cual no le alcanzó para estar entre las 763 plazas para el curso de formación varones y 750 para el curso de complementación varones. 1.5.
No quebrantó derecho fundamental alguno, pues su actuación se ciñó a los lineamientos propios del concurso convocado y su inclusión por una vía ajena atentaría contra el derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima de los demás aspirantes. 1.6. No se demostró la presencia de un perjuicio irremediable y el quejoso tenía tan sólo una expectativa frente a su ingreso al INPEC.
3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Florencia, declaró improcedente la petición de amparo al considerar que: 1. Frente a la procedencia de la acción contra actos administrativos, no es función del juez de tutela cuestionar el criterio de la autoridad al momento de proferir aquel, bien sea de naturaleza discrecional o reglada, sino la verificación de una posible vulneración del derecho fundamental al debido proceso, por presencia de alguno de los defectos señalados en la jurisprudencia. 2.
La Convocatoria 132 INPEC es un acto de carácter general y por lo tanto, no procede la acción de tutela conforme lo establecido en el numeral 5º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991. 3. Cuenta con la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ante la jurisdicción contenciosa administrativa para atacar la resolución mediante la cual se publicó el listado de admitidos, dado el eventual error en la calificación de la prueba de ‘educación para el trabajo y el desarrollo humano’ con la posibilidad de solicitar su suspensión. 4.
El quejoso no hace manifestación alguna en cuanto se le cause un perjuicio irremediable con el actuar de la administración, ni se avizora por parte de esa colegiatura.
4. LA IMPUGNACION RODRIGO LOSADA ROJAS impugnó el fallo, al considerar que sí se presenta un perjuicio irremediable ya que al obtener puntajes satisfactorios y pasar las pruebas convocadas se creó una confianza en la obtención de una estabilidad laboral. 5. CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia para decidir sobre el recurso interpuesto contra la sentencia proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito de Florencia, conforme con lo dispuesto en el numeral 2° del Artículo 1° del Decreto 1382 de 2000 motivo por el cual se pasa a decidir. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o si existe cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En el caso bajo estudio tal y como lo advirtió el a quo, equivocó el petente la ruta para censurar el acto administrativo por el cual fue publicada la lista de aspirantes para el curso en la Escuela Penitenciaria Nacional (Resolución 71/72 del 24 de enero de 2013), al ser claro que el camino al que debe concurrir no es diferente al de la Jurisdicción contenciosa administrativa, para exponer en ella los argumentos de carácter legal y constitucional que avalen la tesis propuestas en su demanda; porque no es de recibo que so pretexto de la violación a derechos fundamentales se intente trasladar una discusión propia de la jurisdicción ordinaria, para que de manera inconsulta sea desatada por la vía constitucional. 3.1.
Ello por cuanto, la queja planteada por la parte actora, en lo fundamental, recae en la aplicación de los términos propuestos en la convocatoria No. 132 de 2012, acto de carácter general, impersonal y abstracto y, por consiguiente, ajeno a la órbita del juez constitucional, independientemente de la legitimidad en la reclamación. Repárese en el contenido del artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior y en su numeral 4 consagra como causal de improcedencia de la acción de tutela “… Cuando se trate de actos de carácter general, impersonal y abstracto...”, salvo que se la utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, el que no se avizora al interior del paginario. 3.2.
Y, al actor como al resto de participantes, tan sólo les asiste una expectativa en la provisión del cargo al cual aspiran y por ello, no puede señalarse de entrada la violación de sus derechos cuando aceptaron las pautas previamente establecidas al momento de inscribirse, entre ellas, la fórmula que se emplearía para determinar el número de personas a integrar el curso de formación, pues no todos aquéllos que hubiesen superado las pruebas diseñadas por la Comisión sería acreedores del mismo.
Aún, pese a que la tendencia de la Corte Constitucional ha tomado más fuerza frente a la viabilidad de la acción de amparo en ciertos casos, la misma se observa constante tratándose de procesos finiquitados en los cuales, habiéndose consolidado expectativas a favor de los aspirantes, las autoridades encargadas omiten los resultados y los derechos que se ven reflejados en las listas de elegibles; de manera particular, de ser designado en caso de ocupar el primer lugar de la misma, sin que sea uno de ellos el caso del quejoso. 3.3.
De manera que en rigor la legítima autoridad llamada por ley a conocer de los planteamientos hechos por la demandante y sus expectativas es el juez de lo Contencioso Administrativo, a través de la acción de nulidad de que da cuenta el artículo 84 del C.C.A. Así, relevada se encuentra esta Sala de considerar las quejas planteadas en el libelo, pues ello sería tanto como conocer el fondo del asunto y asumir funciones que no le competen frente a la legalidad de los actos administrativos. 4.
Por otra parte, si la inconformidad radica en el resultado particular de cada uno de los participantes en las fases ya ejecutadas del concurso de méritos, al ser, por ejemplo, descartado del proceso dado los resultados insatisfactorios o la ausencia de valoración adecuada de una de aquéllas, puede intentar su revocatoria a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con la posibilidad de solicitar medidas cautelares frente al acto que se estima violatorio de derechos fundamentales, petición regulada en el artículo 229 y ss. de la Ley 1437 de 2011 y que en virtud del artículo 233 ejusdem puede resolverse incluso desde la admisión de la demanda. 4.1.
Para lo cual habrá de considerar las consecuencias de no haber agotado el libelista en su momento la reclamación contra el resultado de la prueba de antecedentes, siendo aquélla la oportunidad idónea para cuestionar el puntaje dado en el ítem de educación para el trabajo y el desarrollo humano, pues no es admisible que ante el no agotamiento de dicho mecanismo intente subsanar su omisión por la vía constitucional.
En consecuencia, habrá de confirmarse el fallo impugnado. * * * * * * La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE
Primero.- Confirmar el fallo recurrido. Segundo.-
NOTIFÍQUESE de conformidad con lo dispuesto por el Decreto 2591 de 1991. Tercero.- Remítanse las diligencias a la Corte Constitucional para su eventual revisión.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 69 cno. Tribunal � Fol. 83 ibídem � Corte Constitucional, Sentencia T- 654 de 2011 � Nuevo Código Contencioso Administrativo.