CORTE SUPREMA DE JUSTICIA República de Colombia Segunda instancia Tutela 65957 LEONARDO JAVIER NAVARRO VARGAS Y FERNANDO ROJAS MORENO. Corte Suprema de Justicia República de Colombia Segunda instancia Tutela. 65957 LEONARDO JAVIER NAVARRO VARGAS Y FERNANDO ROJAS MORENO. Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE DECISIÓN PENAL DE TUTELAS Magistrado Ponente: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO Aprobado Acta No. 096 Bogotá, D.C., tres (3) de abril de dos mil trece (2013) 1.

VISTOS: Decide la Sala la impugnación interpuesta por el apoderado de los ciudadanos LEONARDO JAVIER NAVARRO VARGAS y FERNANDO ROJAS MORENO, contra la sentencia proferida el 5 de marzo de 2013, por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, a través de la cual negó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso y víctimas, presuntamente conculcados, por el Ministerio de Justicia y del Derecho, el Viceministro de Justicia y del Derecho, la Superintendencia de Sociedades y la doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, en su calidad de Auxiliar de la Justicia, liquidadora y representante legal de la sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A. EN LIQUIDACIÓN JUDICIAL.

Se integró al contradictorio a la Fiscalía Veintitrés Delegada ante la Unidad de Lavado de Activos para la Extinción del Derecho de Dominio. 2.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN: 1. Informó el apoderado de los accionantes, que la Fiscalía Veintitrés de la Unidad de Lavado de Activos, para la Extinción del Dominio, mediante radicado 1100160000962007-00064, inició investigación en contra de los socios y colaboradores de la Sociedad DMG, entre otros, DAVID EDUARDO HELMUT MURCIA GUZMÁN, WILLIAM SÚAREZ SUÁREZ, JOANNE IVETTE LEÓN BERMUDEZ, DANIEL ÁNGEL RUEDA y MARGARITA PABÓN CASTRO, por los delitos de lavado de activos, captación masiva y habitual de dineros y concierto para delinquir, cuya etapa de juzgamiento correspondió al Juzgado Cuarto Penal del Circuito Especializado de Bogotá. 2.

Agregó, que el referido despacho fiscal, el 12 de octubre de 2011, de conformidad con la Convención Interamericana de Asistencia Mutua en Materia Penal, ratificada mediante Ley 636 de 2001, presentó solicitud de asistencia a los Estados Unidos de América, mediante carta rogatoria No 809 ante el Tribunal del Distrito Sur de Nueva York, caso 09CR-110, contra DAVID MURCIA GUZMÁN, consistente en la entrega de los bienes decomisados al referido procesado: diez bienes inmuebles y 2.2 millones de dólares, consignados en bancos de ese país. 3.

Que no obstante, la doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, previamente el 10 de diciembre de 2009, “usurpando funciones pública de la Fiscalía General de la Nación”, firmó solicitud de asistencia mutua en materia penal y por conducto del Ministerio de Justicia y del Derecho, requirió la asistencia del Tribunal del Distrito Sur de Nueva York – E.U.A, a efectos de la entrega de los bienes decomisados a DAVID MURCIA GUZMÁN, Actuación que considera viola el derecho de las víctimas “ por no respetar el principio de seguridad jurídica por cuanto sus procedimientos de inmiscuirse en los procesos penales, no respetan la garantía constitucional del debido proceso, dichas actuaciones como firmar un documento de asistencia en materia penal, viola el principio de legalidad, esta actuación no está sujeta a la legislación procesal y sustantiva.

Siendo las víctimas sorprendidas con actuaciones de la liquidadora que le son ajenas e incurren en violación al debido proceso.”

4. LEONARDO JAVIER NAVARRO VARGAS y FERNANDO ROJAS MORENO, a través de apoderado, solicitan en consecuencia: i) se ordene a las autoridades accionadas retirar cualquier autorización para actuar como funcionaria judicial a la liquidadora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, ante los estados partes de la Convención Interamericana de Asistencia Mutua en materia penal; ii) ordenar al Directora de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, oficiar a la autoridades americanas indicando que la doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA no es funcionaria judicial, ni es persona autorizada para presentar solicitudes de asistencia mutua en materia penal; iii) Ordenar a la Superintendencia de Sociedades que retire cualquiera autorización dada a la auxiliar de la justicia MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, para viajar fuera del país en nombre y representación de las autoridades penales; y iv) Ordenar a la Superintendencia de Sociedades que ponga a disposición de la Fiscalía General de la Nación, Fiscalía Veintitrés de Extinción de Dominio, los bienes muebles que la doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA ha recibido a nivel nacional e internacional, producto de los delitos de concierto para delinquir y lavado de activos de procesos actualmente en curso, entre otros de los dineros entregados en Estados Unidos por DAVID EDUARDO MURCIA GUZMAN.

3. TRÁMITE DE LA ACCIÓN: 1. Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de esta ciudad, avocó conocimiento, y denegó la medida provisional invocada por el apoderado de los accionantes, consistente en las pretensiones de fondo solicitadas. Durante el traslado de la acción, ofreció respuesta: 2. El doctor FRANCISCO JAVIER ECHEVERRI LARA, Director de Asuntos Internacionales de la Fiscalía General de la Nación, advirtió que las solicitudes de asistencia judicial presentadas ante el Ministerio de Justicia y del Derecho, son competencia exclusiva de esa cartera ministerial, que entre tanto las presentadas por los fiscales delegados corresponde a esa oficina y en tal virtud se tramitó la carta rotatoria No 809 del 7 de octubre de 2011, suscrita por la Fiscal Veintitrés Delegada para la Extinción del Dominio.

Adjunto copia de la carta rogatoria enviada al Gobierno de los Estados Unidos de America, en los que se requiere los bienes incautados al procesado DAVID MURCIA GUZMÁN. 3. El doctor PEDRO RICARDO TORRES BAEZ, Jefe de la Oficina Jurídica del Ministerio de Justicia, informó que para el trámite asistencial objeto de la acción, se determinó por parte de ese Ministerio y la autoridades norteamericanas competentes, la procedencia de la misma en cuanto a la participación de la señora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, como agente interventora, con base en los Decretos 4333 y 4334 del 17 de noviembre de 2008, mediante los cuales se declaró la Emergencia Social para contrarrestar el fenómeno desbordado de la captación no autorizada de dinero del público y se expidió el procedimiento especial de intervención con carácter judicial contemplado por los Decretos Legislativos 4705 de 2008 y 1910 de 2009.

Agregó que “el Gobierno de los Estados Unidos de América, en ejercicio de su soberanía para conceder según su legislación asistencia jurídica internacional, y de conformidad con los artículos 5º y 9º de la Convención Interamericana sobre Asistencia Mutua en Materia Penal, dispuso ejercer, una vez recibida la solicitud formal elevada por este Ministerio mediante oficio No 10-894-ACI-030 del 18 de enero de 2010, interlocución directa con MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, como Agente Interventora de DMG.” Que en tal virtud debía requerirse a dicha funcionaria para que informara el estado actual de su gestión dentro del proceso de intervención de DMG Holding S.A. 4.

La doctora ANGELA MARÍA ECHEVERRI RAMÍREZ, Superintendente Delegada para los procedimientos de insolvencia de la Superintendencia de Sociedades, explicó que esa entidad tiene competencia jurisdiccional excepcional para conocer de manera privativa del trámite de los procesos concúrsales de todas las sociedades comerciales, sucursales de sociedades extranjeras y empresas unipersonales, que por tanto siempre que se trate de procesos concúrsales, sea acuerdo de reorganización, intervención o liquidación judicial, ese despacho obra en desarrollo de actividades puramente jurisdiccionales en única instancia y como juez, razón por la cual el ejercicio de sus atribuciones se encuentra enmarcado dentro de tales facultades.

En cuanto a las pretensiones de los accionantes, adujo que la doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, fue designada como auxiliar de la justicia, en principio como agente interventora y posteriormente como agente liquidadora del patrimonio de los intervenidos, lo cual le da la calidad de representante legal de estos y como consecuencia su actividad se extiende a todos los ámbitos nacionales e internacionales en los que el patrimonio de los intervenidos pueda verse afectados por decisiones de cualquier autoridad sea penal, civil o administrativa, “ya que con los bienes muebles o inmuebles, materiales o inmateriales se pagará a los afectados con los delitos de la captación masiva e ilegal de que fueron víctimas en los términos del Decreto 4334 de 2008, en concordancia con la Ley 1116 de 2006”.

Finalmente en cuento a la entrega de los bienes a favor de la Fiscalía General de la Nación, señaló que tal proceder violaría derechos al debido proceso e igualdad, así como los principios propios de los procesos concúrsales como es el de la universalidad de los bienes, los cuales se encuentran plenamente desarrollados en el Decreto 4334 de 2008 y la Ley 1116 de 2006.

Que el parágrafo del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008, estableció con toda precisión que todos los bienes de los intervenidos quedaban afectos al pago de los afectados hasta la concurrencia de sus acreencias, y en tal virtud entre noviembre de 2008 y diciembre de 2009, se presentaron devoluciones a los afectados por valor de $275.000, que “la Fiscalía en enero de 2012, puso a disposición de la liquidación otros bienes, se procedió a surtir el proceso de adición de inventario y venta de los bienes, lo que dio lugar a la generación de otros recursos para devolver a los que se le acumularon los dineros no reclamados por los interesados dentro de la oportunidad legal y el dinero proveniente de Estados Unidos, que en los términos del parágrafo del artículo 7º del Decreto 4334 de 2008, en concordancia con los artículos 59 y siguiente de la Ley 1116 deben ser adjudicados dentro de los afectados que se hicieron parte en el proceso y aún tienen saldos pendientes por reclamar siempre y cuando hubiesen sido reconocidos en el proceso y no hubieran renunciado a su acreencia.” 5.

Por último la doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, liquidadora judicial y representante legal de la sociedad DMG GRUPO HOLDING S.A. en liquidación judicial, se opuso a las pretensiones de los accionantes, por considerar que su actuar está enmarcado en los Decretos 4333 y 4334 de fecha 17 de noviembre de 2008 y la Ley 1116 de 2006 en su condición de agente interventora y que precisamente el artículo 90 de la Ley 1116 de 2006, la faculta para actuar ante un Estado extranjero, incluso sin necesidad de acudir a la autoridad judicial ni la autoridad central de Colombia.

Que como es de público conocimiento, recibió los bienes devueltos con presencia del Embajador de Colombia en los Estados Unidos de Norteamérica y altas autoridades de la Fiscalía y Judiciales del país, y en cumplimiento al deber de liquidadora, los bienes recibidos ya fueron reportados a la Superintendencia de Sociedades y hacen parte del inventario de DMG GRUPO HOLDING S.A, hoy en liquidación judicial, con fines de devolución de dineros a los afectados, entre los cuales se encuentran los accionantes.

Destacó igualmente que a los accionantes se les reconoció dos pagos parciales, los cuales no fueron reclamados, que no obstante ellos como su apoderado, son conocedores de los términos en los cuales podrían ser partícipes en el pago de dineros tanto en la etapa de intervención como en la etapa de liquidación judicial.

4. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA: Una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Bogotá, resolvió negar la protección invocada, al advertir que la acción se dirigía contra actos normativos de carácter general, esto es los Decretos expedidos por el Gobierno Nacional a través de los cuales se dispuso la intervención de los negocios, operaciones, y patrimonio de personas naturales o jurídicas que desarrollan o participan en la actividad financiera sin autorización estatal, y reguló la actividad de los agentes interventores, por lo que cualquier inconformidad debía ser planteada en sede constitucional o contencioso administrativa.

Agregó que nada indicaba que las actuaciones ejecutadas por la agente liquidadora hayan afectado los derechos de las víctimas. 5. LA IMPUGNACIÓN: El apoderado de los accionantes, recurrió el fallo de primera instancia y con argumentos similares a los expuestos al momento de presentar la demanda de tutela, solicitó su revocatoria, insistiendo en que si bien, se logró la obtención de bienes decomisados a DAVID MURCIA GUZMÁN por el Gobierno de los Estados Unidos, esto no justifica el proceder violatorio al debido proceso de la agente liquidadora.

6. CONSIDERACIONES DE LA CORTE: 1. De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta porque la decisión fue proferida por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, de la cual es su superior funcional. 2.

Recuerda la Sala que la acción de tutela es una institución que consagró la Constitución de 1991, para proteger los derechos fundamentales de las personas, de lesiones o amenazas de vulneración por parte de una autoridad pública y bajo ciertos supuestos, por un particular; se trata de un procedimiento judicial específico, autónomo, directo y sumario, que en ningún caso puede sustituir los procesos judiciales que establece la ley y en ese sentido la acción de tutela no es una institución procesal alternativa o supletoria. 3.

Para su procedencia se requiere el cumplimiento de algunos requisitos, siendo uno de ellos y quizás el primero y más elemental, la existencia cierta del agravio, lesión o amenaza a uno o varios derechos fundamentales que demande la inmediata intervención del juez de tutela en orden a hacerla cesar, motivo por el cual la solicitud de amparo debe contener un mínimo de demostración en cuanto a la vulneración que afecta los derechos que se quieren proteger, pues si no son objeto de ataque o amenaza carece de sentido hablar de la necesidad de amparo, criterio igualmente sostenido por la jurisprudencia constitucional al señalar que: “…es indispensable un mínimo de evidencia fáctica, de suerte que sea razonable pensar en la realización del daño o en el menoscabo material o moral del derecho cuya efectividad se solicita a través de la acción de tutela.

Por consiguiente, quien pretende la protección judicial de un derecho fundamental debe demostrar los supuestos fácticos en que se funda su pretensión, como quiera que es razonable sostener que quien conoce la manera exacta como se presentan los hechos y las consecuencias de los mismos, es quien padece el daño o la amenaza de afectación”. 4.

En el asunto objeto de estudio, este cuerpo decisorio pronto advierte la ausencia del presupuesto atrás referenciado toda vez que el apoderado de los accionantes, no logra demostrar de qué manera se les están vulnerando directamente las garantías fundamentales, si se tiene en cuenta que de las respuestas suministradas por las entidades accionadas, se infiere que se vienen adelantando las diligencias necesarias con el fin de recuperar los bienes de DMG HOLDING S.A. hoy en día en LIQUIDACIÓN JUDICIAL, con destino precisamente al pago de las personas víctimas de dicha sociedad. 5.

A lo anterior se suma, que no se observa que la inconformidad planteada en el marco de esta acción constitucional, se hubiera ventilado al interior del proceso penal a través de solicitud de nulidad, o en el incidente de reparación integral, o siquiera a través de pedimento dirigido al funcionario instructor, a efecto de determinar si realmente el actuar de la liquidadora, generaba algún tipo de entorpecimiento a la investigación o al derecho de reparación de las víctimas. 6.

Aunado a que el actuar que descalifica los accionantes, esto es la colaboración judicial al Gobierno de los Estados Unidos que realizó directamente la liquidadora o agente interventora doctora MARÍA MERCEDES PERRY FERREIRA, se generó el 10 de diciembre de 2009, entonces no puede entenderse porque hasta ahora, después de tanto tiempo considera los accionantes vulnerados sus derechos fundamentales. 7.

Tampoco puede pasarse por alto que la Superintendencia de Sociedades, señaló que la Fiscalía también reconoce a la funcionaria liquidadora, como la legítima destinataria de las sumas que se logren recuperar a efecto de que esa entidad se encargue de los procesos de devolución de dineros a los afectados por la sociedad DMG HOLDING S.A., y en tal medida en enero de 2012, puso a disposición de la liquidación otros bienes recuperados. 8.

Ahora bien, si lo que quieren plantear los accionantes, es una supuesta irregularidad en el proceso liquidatorio, bien pueden acudir los actores, a la Superintendencia de Sociedad a afecto de que se permite realizar una vigilancia a las cuentas que maneja la agente interventora de DMG HOLDING S.A, situación que hace aún más improcedente el amparo solicitado porque de conformidad con lo previsto en el inciso 4 del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela: “Solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política ”, dispuso: “La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” 9. En virtud de las disposiciones indicadas, se tiene que la acción de tutela se funda en el principio de subsidiariedad, es decir, que por regla general la acción de tutela sólo procede cuando el accionante haya agotado oportunamente todos y cada uno de los recursos o medios de defensa judiciales previstos por el legislador para obtener la protección de los derechos presuntamente vulnerados. 10.

En efecto, el libelista no demostró haber presentado solicitud alguna que acredite que la Fiscalía General de la Nación, el Juzgado Especializado, o la Superintendencia de Sociedades, se haya negado a resolver sus peticiones, es decir, no existe el presupuesto del cual se deduzca que tales entidades demandadas, estén en la obligación constitucional de atender alguna solicitud elevada por los accionantes, porque si ante el funcionario competente no ha sido debidamente soportada la presentación de la petición, mal pueden ser condenadas las autoridades destinatarias de la misma, criterio nada novedoso si se tiene en cuenta que al respecto la jurisprudencia nacional ha señalado que: “La carga de la prueba en uno y otro momento del análisis corresponde a las partes enfrentadas: debe el solicitante aportar prueba en el sentido de que elevó la petición y de la fecha en la cual lo hizo, y la autoridad, por su parte, debe probar que respondió oportunamente.

La prueba de la petición y de su fecha traslada a la entidad demandada la carga procesal de demostrar, para defenderse, que, al contrario de lo afirmado por el actor, la petición sí fue contestada, resolviendo de fondo y oportunamente. Pero si ante el juez no ha sido probada la presentación de la solicitud, mal puede ser condenada la autoridad destinataria de la misma, pues procesalmente no existe el presupuesto del cual se deduzca que, en tal evento, estaba en la obligación constitucional de responder”. 11.

Como surge de la interpretación del artículo 86 de la Carta Política, cuando se configure la existencia inminente de un perjuicio irremediable frente a los derechos constitucionales afectados o amenazados, en términos tales que aún existiendo un canal de protección judicial -ordinario- idóneo para protegerlos, la decisión de esta autoridad podría resultar inútil o tardía, habría lugar a la tutela.

Para el efecto resulta pertinente recordar que la Corte Constitucional ha establecido los requisitos que se deben cumplir para que el perjuicio mencionado permita la intervención inmediata del juez de tutela, definición que se ha reiterado en varios pronunciamientos, entre ellos, en el siguiente: “Se entiende por irremediable el daño para cuya reparación no existe medio o instrumento.

Es el daño o perjuicio que una vez se produce, no permite retrotraer las circunstancias al estado anterior a la vulneración del derecho. El legislador abandonó la teoría del daño no resarcible económicamente, que en oportunidades se ha sostenido, en especial para considerar algunos elementos del perjuicio moral. Se ha considerado, por intérpretes de la norma, que su redacción adolece de defecto al afirmar que el dicho perjuicio irremediable sería aquél no reparable en su integridad, mediante indemnización, interpretación equivocada porque abandona la manifestación expresa y literal de la ley.

Se trata de daños como la pérdida de la vida, o la integridad personal, que pudiendo ser indemnizados totalmente en sus efectos materiales y morales, no puede recuperarse por ningún medio. (subrayas fuera del texto) ”. No obstante, lo cierto es que en este caso el perjuicio irremediable no pasa de ser una simple afirmación del apoderado de los accionantes, sin respaldo probatorio alguno, por lo cual el mecanismo de amparo no procede, ni siquiera, de forma transitoria.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, en Sala de Decisión Penal de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

1. CONFIRMAR la sentencia impugnada. Y, 2. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE: FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Corte Constitucional. Sentencia. T-864 de 1999. � Folio 121 c.o1 Tribunal Superior de Bogotá � Corte Constitucional. Sentencia T-010 de 1998 � Corte Constitucional. Sentencia. T. 823 de 1999. 8 23