CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 104 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por PRISMA NOVA S.A., por intermedio de apoderado judicial, contra el fallo proferido el 13 de febrero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BARRANQUILLA, mediante el cual concedió las pretensiones de la demanda de tutela propuesta por ÁLVARO OSMA RODRÍGUEZ contra la FISCALÍA 49 SECCIONAL DE LA UNIDAD DE DELITOS CONTRA EL PATRIMONIO ECONÓMICO, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN 1. El accionante Álvaro Osma Rodríguez actualmente afronta un proceso penal por el delito de fraude procesal, actuación en la cual la Fiscalía 49 de la Unidad de Delitos contra el Patrimonio Económico de Barranquilla profirió una orden de restablecimiento del derecho, a favor de la víctima, consistente en la cancelación de un registro inmobiliario del predio “El puente”, identificado con la matrícula No. 040-62837, disponiendo igualmente su entrega a la firma PRISMA NOVA S.A. 2.

Protestó el accionante contra la anterior determinación, porque en el proceso no se presenta “tipicidad objetiva”, pues “…el dominio o propiedad ejercido por INVERSIONES PRISMA NOVA S.A., es incompleto, tal como lo expresa el certificado de tradición que ostentan, por predicarse de una falsa tradición”, defiendo el dominio completo en cabeza del actor y otros involucrados en la investigación penal. 3.

El demandante acusó la decisión de irracional y caprichosa, pues no tuvo la oportunidad de ejercer el derecho de defensa “…porque no ha sido vinculado a las sumarias ya referidas”, no obstante aparecer como sindicado, por lo que estima se quebrantaron también las garantías del debido proceso y de acceso a la administración de justicia. FALLO IMPUGNADO El A Quo concedió la protección solicitada, declarando la nulidad de la actuación penal que se seguía en contra del accionante, incluyendo la orden de entrega material del inmueble y ordenando remitir la actuación a fiscales encargados de llevar asuntos propios de la Ley 906 de 2004, por las siguientes razones: a. Al accionante no se le respetó el derecho de defensa, pues la orden de cancelación de registro y entrega del inmueble se hizo antes de que fuera escuchado en indagatoria. b. La orden de restablecimiento se sustentó en un título que se adquirió con posterioridad a aquellos que justifican la titularidad del accionante, de tal manera que, como se trata de un asunto de derecho penal, no puede cederse la condición de víctima, es decir, la firma adquirente debió estar atenta a la legalidad de lo que compraba y, de ser el caso, reclamar civilmente si el título ostentaba algún vicio, sin que fuera el camino penal la opción más adecuada ante una situación de irregularidad en los títulos adquisitivos del dominio. c. Si se tiene en cuenta que el fraude procesal adquiere la connotación de delito permanente, entonces la conducta aún subsistiría, más allá del momento en que se adquirieron los títulos de propiedad, por lo cual no podría tramitarse la investigación por los cauces de la Ley 600 de 2000, sino por la reglamentación propia de la Ley 906 de 2004.

LA IMPUGNACIÓN Fue presentada por la empresa PRISMA NOVA S.A., por intermedio de apoderado judicial y en su condición de víctima en la actuación penal, bajo las siguientes consideraciones: 1. Las medidas de restablecimiento del derecho son decisiones de carácter extrapenal que le corresponde proferir a las autoridades judiciales. 2. No es necesario que para proferir una medida de restablecimiento a favor de las víctimas, previamente los involucrados sean vinculados mediante indagatoria. 3.

Existían pruebas en la actuación que acreditaban que el predio en disputa no podía ser cedido a favor de los implicados, pues se trataba de propiedad privada; en esa medida, no se discute la comisión de un delito y ello justificaba la medida de restablecimiento, de manera independiente a si el accionante tuviese o no responsabilidad penal en los hechos. 4.

El asunto debe tramitarse siguiendo la Ley 600 de 2000 y no la Ley 906 de 2004, en la medida en que la acción se concretó en el momento en que el Municipio de Puerto Colombia (Atlántico), de forma ilegal, le cedió al accionante y a otros, derechos de propiedad sobre un bien que no era de tal ente territorial, pues desde mucho antes venía figurando como propiedad privada.

Como esa acción no requiere de actos posteriores para ejecutarse, entonces la conducta de fraude procesal ahí se consolidó, por lo que la norma a aplicar es la Ley 600 de 2000, máxime cuando también debe investigarse la conducta de prevaricato por acción en la que pudo incurrir el alcalde de la época. Durante el trámite de la impugnación intervino también el accionante, solicitando se mantenga el fallo atacado e insistiendo en los fundamentos de la demanda.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.” (C-590 de 2005) Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas y subrayas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.` Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Revocará la Sala el fallo impugnado, pues la solicitud formulada por el accionante en el sentido de anular las órdenes de restablecimiento del derecho proferidas por la Fiscalía 49 Seccional de Patrimonio Económico de Barranquilla, si bien parten de apreciaciones razonables, no son suficientes para impulsar una intervención urgente del juez de tutela en los asuntos propios de la competencia de las autoridades ordinarias, pues se tiene que, así el actor no hubiese sido vinculado mediante indagatoria al diligenciamiento penal, lo cierto es que, con la demanda de tutela se admite expresamente el conocimiento que ahora se tiene del proceso penal y con ello que existe la plena posibilidad de intervenir en el mismo, expresando los argumentos que ahora se proponen como sustento del reclamo constitucional.

En ese sentido, acierta la parte impugnante cuando advierte que no es necesaria la previa vinculación por indagatoria para que se activen las medidas de restablecimiento que la Fiscalía puede proferir a favor de las víctimas, pues, primero, condición normativa de ese tipo no existe y, segundo, de estar predispuesta atentaría contra la eficacia que muchas veces se procura aplicar en este tipo de asuntos.

Según la Ley 600 de 2000:

ARTICULO 21. RESTABLECIMIENTO Y REPARACION DEL DERECHO. El funcionario judicial deberá adoptar las medidas necesarias para que cesen los efectos creados por la comisión de la conducta punible, las cosas vuelvan al estado anterior y se indemnicen los perjuicios causados por la conducta punible. A lo que se suma el artículo 43 de la misma normatividad:

ARTICULO 43. DECISIONES EXTRAPENALES. El funcionario judicial deberá resolver dentro del proceso penal las cuestiones extrapenales que surjan de la actuación y que no sean elementos constitutivos de la conducta punible, teniendo en cuenta la efectividad del principio del restablecimiento del derecho, aplicando las normas jurídicas materiales correspondientes y las procesales penales en lo referente a la prueba y a su valoración. Y más claro aún es el artículo 66 ibídem, que al respecto señala:

ARTICULO

66. CANCELACION DE REGISTROS OBTENIDOS FRAUDULENTAMENTE. En cualquier momento de la actuación, cuando aparezcan demostrados los elementos objetivos del tipo penal que dio lugar a la obtención de títulos de propiedad o de gravámenes sobre bienes sujetos a registro, el funcionario que esté conociendo el asunto ordenará la cancelación de los títulos y registros respectivos.

En ese sentido, someter la ejecución de medidas de restablecimiento a que se realice previamente la vinculación formal de los posibles implicados en la conducta penal, resulta una condición que no está legalmente prevista y, además, deviene contraria a la naturaleza, muchas veces urgente, de las salvaguardas que se deben proferir. Adicionalmente, no necesariamente la medida debe dirigirse contra el llamado a responder penalmente, pues puede afectar a un tercero que, no obstante no venir a ser parte en el proceso, podría ver afectados sus intereses subjetivos con las decisiones proferidas por la Fiscalía, hecho que nuevamente descarta que la vinculación por indagatoria sea un requisito indispensable para que se apliquen los instrumentos de restablecimiento.

Por lo expuesto, se tiene entonces que, enterado de la medida decretada, el accionante puede directamente intervenir en la actuación postulando los argumentos que adelanta ante el juez de tutela, bien sea dirigidos a cuestionar la medida de restablecimiento en concreto o para atacar la sanidad procesal del diligenciamiento, cuestionando, por ejemplo, que deba surtirse por Ley 906 de 2004 y no por la Ley 600 de 2000.

Esos asuntos pueden ser resueltos internamente, sin necesidad de una intervención, a todas luces precipitada, del juez de amparo. Ahora bien, podría pensarse en una mediación inmediata del juez de amparo, en caso de acreditarse una situación de perjuicio irremediable, pero se tiene que en la demanda sobre la anterior condición nada se demuestra, pues si bien se menciona que “…la entrega material a realizarse en la fecha señalada constituiría un perjuicio mayor e irremediable, toda vez que en la superficie del predio vengo ejerciendo por más de veinte año actividades agropecuarias, agrícolas y ganaderas, que se inutilizarían produciéndose un fracaso económico agravando mayormente el perjuicio”, lo cierto es que ello no da cuenta de “una situación de indefensión o extrema debilidad, que sería aquella que soportaría una participación del juez de amparo.

Adicionalmente, no se trata aquí de medidas definitivas, pues la cancelación del registro puede, en momentos posteriores, ser revocada o modificada, bien sea por la misma Fiscalía o por el juez, si en instancias posteriores así se estima procedente, razón para insistir en que los planteamientos de la demanda deben ser propuestos ante las autoridades ordinarias y sólo cuando éstas se pronuncien formalmente, de incurrir en alguna arbitrariedad, cabría reclamar protección de carácter constitucional.

Al actor, entonces, le subsiste la vía procesal ordinaria y allá, enterado como reconoce estarlo de la actuación penal que perjudicó sus intereses patrimoniales, puede proponer las discusiones jurídicas que ahora pretende le resuelva el juez de amparo. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado y NEGAR las pretensiones de la demanda propuesta.

NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Ibídem.