CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 98. Bogotá D. C., cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Decide la Sala, en primera instancia, la acción de tutela promovida por FABIOLA SÁENZ MOSQUERA, en garantía de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, justicia, igualdad y acceso a la administración de justicia, presuntamente vulnerados por la FISCALÍA 2ª DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DE SAN GIL y los JUZGADOS 1º PROMISCUO MUNICIPAL CON FUNCIONES DE CONTROL DE GARANTÍAS y 1º PENAL DEL CIRCUITO, ambos de esa misma ciudad, a cuyo trámite se vinculó a los jueces que ostentaron la calidad de denunciados en el proceso penal objeto de escrutinio en este accionamiento.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Cuenta la accionante que en el año 2005 presentó demanda ejecutiva en contra del señor Jaime Salazar Otero y su esposa Julieta Ordóñez, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado Cuarto Civil Municipal de San Gil. En dicho proceso promovió incidente de nulidad, considerando que dentro de ese tramite procesal se desconocieron normas que gobiernan el proceso ejecutivo, luego de modificarse el auto de mandamiento ejecutivo, al ordenarse el pago de intereses civiles en lugar de los comerciales, considerándose que la letra fundamento de la ejecución no era producto de un actor mercantil sino civil.

Dicho tramite incidental fue despachado negativamente por el Juez de Conocimiento, representado por el doctor CARLOS GONZÁLEZ SARMIENTO, decisión que fue confirmada en segunda instancia por el Juzgado 1º Civil del Circuito de San Gil en cabeza del doctor GILBERTO GALVIS AVE, al desatar la alzada presentada por ella contra dicha determinación. Por el contenido que ella estima errado de esos interlocutorios, presentó denuncia penal en contra de los mencionados funcionarios judiciales por el delito de prevaricato por acción, correspondiéndole el conocimiento de la misma a la Fiscalía 2ª Delegada ante el Tribunal Superior de San Gil, ente que por medio de decisión motivada del 29 de septiembre de 2011, resolvió archivar, con fundamento en el artículo 79 del la ley 906 de 2004, la indagación preliminar que venía adelantando, por atipicidad de la conducta, estimando que no existían circunstancias que ameritaran continuar con la investigación, haciendo consideraciones de carácter subjetivo que –en su sentir- no podía realizar.

Fue así que en su condición de víctima, solicitó posteriormente ante el Juzgado 1º Promiscuo Municipal de San Gil con Funciones de Control de Garantías, la reapertura de la indagación preliminar archivada, insistiendo en la existencia de elementos de pruebas que acreditaban la concurrencia de las “características básicas estructurales” del delito de prevaricato por acción. Tal petición le fue denegada por dicha agencia judicial mediante interlocutorio de 10 de octubre de 2012, estimando que ella solo se limitó a referirse a la actuación procesal adelantada en el proceso ejecutivo, aludiendo a algunas providencias de la Corte Suprema de Justicia y de la Corte Constitucional, pero sin presentar en ningún momento elementos materiales probatorios nuevos que acreditaran el prevaricato en que supuestamente incurrieron los funcionarios judiciales demandados.

Interpuesto recurso de apelación frente a esa decisión, el Juzgado 1º Penal del Circuito de San Gil, por medio de providencia adiada el 19 de diciembre de 2012, resolvió confirmar la de primera instancia, considerando, en efecto, que la denunciante no presentó nuevas elementos probatorios o evidencias físicas que ameritaran la reanudación de la investigación. Considera la accionante que las anteriores determinaciones, incluida la emitida por la fiscalía accionada, son constitutiva de vía de hecho, y por ello inconstitucionales, pues las arbitrariedades cometidas por los jueces denunciados, reportan por si solas la estructuración del tipo penal que venía siendo investigado.

Estima que son también violatorias de sus derechos fundamentales, porque el Juez de Control de Garantías esta facultado para proteger los derechos fundamentales de la victima y no lo hizo. Porque su negativa fue irracional y apoyada en desestimaciones subjetivas y descorteces. Y porque las afirmaciones de que no existían pruebas del prevaricato o de que debían aportarse unas adicionales no son justas, cuando es patente que las decisiones adoptadas por los investigados fueron arbitrarias.

PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Solicita la accionante que se tutelen sus derechos fundamentales vulnerados, y, en consecuencia, se dejen sin efectos las providencias emitidas por los Juzgados accionados, por medio de las cuales resolvieron no reabrir la investigación adelantada en contra de los jueces por ella denunciados; así como la de la de la fiscalía demandada a través de la cual se ordenó archivar la misma, para que en su lugar sea reanudada completamente tomando en consideración sus argumentos.

INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Y VINCULADOS AL TRÁMITE PROCESAL 1. Juzgado 1º Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de San Gil. Luego de hacer un breve recuento de los fundamentos de hecho que originaron la petición de desarchivo presentada por la accionante, informó que al no haberse presentado por parte de la víctima, en la audiencia realizada con ese propósito, nuevos elementos probatorios que hicieran viable acceder a la reapertura de la investigación archivada por a Fiscalía 2ª delegada ante el Tribunal de San Gil, el Juzgado resolvió abstenerse de ordenar la reapertura deprecada.

Que el superior funcional de esa judicatura, al conocer de la apelación de esa decisión, la confirmó por estimar igualmente que no se aportaron nuevas evidencias probatorias para ordenar que se reanudara la investigación. Por consiguiente consideró que no se ha incurrido en vulneración de derechos fundamentales, debiendo declararse improcedente el mecanismo tutelar accionado.

Remitió con su informe copia de todas las decisiones aludidas en su informe. 2. Juzgado 1º Penal del Circuito de San Gil. Arguyó que efectivamente a ese despacho le correspondió desatar el recurso presentado por la hoy accionante contra del interlocutorio emitido en primera instancia por el Juzgado 1º Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de San Gil, confirmando dicha decisión al estimar que la impugnante se limitó a insistir en la reapertura del diligenciamiento sin tener elementos probatorios nuevos.

Aportó esta agencia judicial copia de la providencia a la que se refiere. 3. Fiscalía 2ª delegada ante el Tribunal Superior de San Gil. Informó que efectivamente ha conocido de varias investigaciones penales por denuncias formuladas por la señora FABIOLA SÁENZ en contra de varios Jueces del Distrito Judicial de San Gil por el delito de prevaricato por acción y por omisión. Que una de ellas fue la seguida en contra de los doctores Carlos González y Gilberto Galvis Ave, que culminó con orden de archivo emitida el 29 de septiembre de 2011, por atipicidad de la conducta, conforme lo prescrito por el articulo 79 de la ley 906 de 2004.

Frente a dicha decisión la denunciante solicitó ante el Juez de Control de Garantías la reapertura de la indagación, la cual le fue negada en primera instancia por dicha agencia judicial, y en segundo grado por el Juez 1º Penal del Circuito de San Gil. Indicó que en su providencia se explicó que los hechos denunciados objetivamente se evidenciaban atípicos, por lo que la acción penal se tornaba improcedente.

En ese sentido –señaló- no puede considerarse el quebrantamiento de alguno de los derechos fundamentales que le asisten a la actora, debiendo declararse improcedente su accionamiento. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Asignado el accionamiento a la Sala de Casación Penal, su conocimiento le correspondió al H. Magistrado Luis Guillermo Salazar Otero, quien advirtió que se encontraba impedido para tramitarla al encontrarse incurso de las causales 1ª y 5ª del articulo 56 de la ley 906 de 2004, por ser hermano de una de las personas que se indican en los hechos de la demanda tutelar, así como por existir enemistad grave con la accionante.

Fue por ello que las diligencias se remitieron al despacho de quien ahora funge como ponente para su conocimiento y, mediante auto de 19 de marzo de 2013, se dispuso la conformación de la Sala de Tutelas #1 con la integración del H. Magistrado José Luís Barceló Camacho, integrante de la Sala de Decisión de Tutelas # 2 de esta Corporación. Realizada la integración de la Sala de Tutela y verificado que frente al Magistrado de la Sala de Casación Penal, Luis Guillermo Salazar Otero, en verdad concurrían las causales impeditivas invocadas por él, consecuente, se declaró fundado el impedimento manifestado.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela promovida por la señora FABIOLA SAENZ MOSQUERA, en tanto ella involucra directamente a la una Fiscalía delegada ante la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de San Gil, de la cual esta Corporación es superior funcional.

La accionante considera afectados sus derechos fundamentales, tanto con la decisión de la Fiscalía demandada de archivar la indagación que adelantaba en contra de los Jueces 4º Promiscuo Municipal y Primero Civil del Circuito de la ciudad de San Gil, por atipicidad de la conducta denunciada por ella, como con las negativas de los Juzgados accionados para acceder a la reapertura de esas diligencias, pues –en su sentir- todas estas fueron desatinadas e irracionales, al desconocerse la existencias de suficientes elementos de juicios que acreditan la concurrencia de los presupuestos básicos estructurales del delito investigado, esto es, el de prevarica por acción. Pasando a determinar, si en este caso, la acción de tutela resulta ser procedente para atender las inconformidades que expone frente a la decisiones judiciales con las cuales considera vulnerados sus derechos constitucionales, debe previamente recordarse que la acción de tutela es un mecanismo excepcional, preferente y sumario, establecido constitucionalmente, por medio del cual se le ha confiado a los jueces de la República la protección de forma inmediata de los derechos fundamentales de las personas, cuando por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de particulares, en los eventos establecidos en la ley, se genere una amenaza o vulneración a los mismos.

Esta Colegiatura ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela tiene un carácter estrictamente subsidiario y, como tal, no constituye un mecanismo alternativo para atacar, impugnar o censurar las decisiones expedidas dentro de un proceso judicial; no obstante que excepcionalmente se puede ejercitar para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas causales generales de procedibilidad, o cuando el mecanismo pertinente, previamente previsto en el ordenamiento jurídico, es claramente ineficaz para la defensa de éstas, evento en el cual la acción de tutela procede como dispositivo transitorio, con el fin de evitar un perjuicio de carácter irremediable.

Esta Sala descarta la presencia de causales de procedibilidad en el caso que se examina, pues las providencias que pretende dejar sin efectos la accionante, en virtud de la acción de tutela, con el propósito de obtener la reapertura de la indagación preliminar que se inició con ocasión de la denuncia presentada por ella en contra de los Jueces de primera y segunda instancia que conocieron del proceso ejecutivo seguido a los esposos SALAZAR ORDÓÑEZ, donde la misma actuó como demandante, no se pueden tildar como el resultado de la arbitrariedad ni el capricho de los funcionarios judiciales que las expidieron; por el contrario, nota la Sala fueron proferidas en el decurso de un procedimiento legítimo, con la intervención de las partes interesadas, y debidamente motivadas.

En ellas se constata que se expusieron y fundamentaron las razones que condujeron a emitirlas, así como el análisis lógico y jurídico de las circunstancias que rodearon el asunto puesto a su consideración, aspectos estos que necesariamente corresponden a la valoración del juez de conocimiento. Ello se aprecia con mayor claridad, cuando la fiscalía accionada, en su decisión expuso: “ Del análisis objetivo de los elementos materiales probatorios incorporados a la actuación, y que se contraen básicamente a las copias del proceso ejecutivo connotado, encuentra el Despacho que tanto el trámite impartido, como las decisiones de primera y segunda instancia adoptadas en él, se ajustan enteramente a la normatividad vigente para la época, lo que nos lleva a concluir de entrada que al no existir irregularidad alguna que amerite impulsar la acción penal en contra de alguno de los aforados referidos, es procedente el archivo de la indagación preliminar por ATIPICIDAD de la conducta punible imputada”.

Y mas adelante concluyó: “…Corolario de todo lo anterior ha de decirse que el delito de PREVARICATO POR ACCIÓN, que en este asunto se predica, no tiene correspondencia con los hechos denunciados, como que las actuaciones y decisiones proferidas por los Jueces Cuarto Promiscuo Municipal y Primero Civil del Circuito de San Gil, que conocieron conforme a lo ya explicado, el proceso ejecutivo tramitado a instancia de FABIOLA SÁENZ MOSQUERA en contra de JAIME SALAZAR OTERO y JULIETA ORDÓÑEZ CARDOZO, no se exhiben como manifiestamente contrarias a la ley, tal y como lo reclama el injusto típico, sino que por el contrario, se ajustan a las disposiciones que regulan la materia por responder enteramente al tramite dispuesto por el legislador para los procesos ejecutivos, de tal suerte que el archivo de las diligencias se hace inexcusable conforme a lo previsto en el art. 79 de la Ley 906/2.004.(…)”.

Por su parte, el Juzgado 1º Promiscuo de Sal Gil con Funciones de Control de Garantías, en interlocutorio del 10 de octubre de 2012, para el negar la reapertura de la indagación preliminar archivada por la mencionada delegada de la Fiscalía, aludió a la falta de nuevos elementos materiales de probatorios que permitieran proceder de esa manera, exponiendo con nitidez que “en este caso la señora Fiscal en la valoración de los elementos materiales probatorios, no encontró estos presupuestos para reabrir la investigación. Si la víctima solicita que se reabra la investigación debe aportar nuevos elementos probatorios para que se reabra.

Es posible que exista controversia entra la Fiscalía y la víctima como este caso, pero debe aportar nuevos elementos probatorios, no hacer una narración de lo que suceda en un proceso, no traer sentencias de la Corte Constitucional. Inclusive del mismo prevaricato puede hablar, pero si no existen nuevos elementos probatorios que determinen que los hechos en que incurra, como en este caso de los doctores GONZÁLEZ SARMIENTO Y GALVIS, puedan concluir que esto sea delito, no hay lugar a reabrir la investigación. Así las cosas al no haber presentado nuevos elementos probatorios como lo señala el articulo 79 del C. de P. P., al no aportarlos, este Despacho se abstendrá de ordenar reabrir la investigación por el delito de prevaricato…” Y el Juzgado 1º Penal del Circuito de San Gil, al resolver en providencia del 19 de diciembre del año pasado el recurso de apelación interpuesto por la hoy accionante, en contra de aquella ultima decisión, también adujo con precisión: “…Es el surgimiento de nuevos elementos lo que viabiliza un nuevo estudio que lleve al desarchivo de la actuación. Si de ellos emergieren elementos que permitan caracterizar el hecho punible.

En el caso que nos ocupa, ni existen tales evidencias probatorias, ni la doctora FABIOLA SÁENZ las allegó, para que procediera el desarchivo y en consecuencia estando ajustada a derecho se confirmará la determinación asumida en interlocutorio de la fecha octubre diez del año en curso, proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con función de control de garantías, por medio del cual negó la reapertura de la investigación, dentro de la actuación seguida contra los doctores GILBERTO GALVIS AVE Y CARLOS JAVIER GONZÁLEZ SARMIENTO por el delito de prevaricato.”.

Entonces, el contenido motivacional de las providencias cuestionadas, las hacen respetables e inmutables por el sendero de éste accionamiento, especialmente si se tiene en cuenta que el razonamiento de los funcionarios judiciales no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, habida cuenta el carácter residual, preferente y sumario para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales.

Recuérdese que este instrumento constitucional no es una herramienta jurídica adicional, que en este evento se convertiría en una instancia más, para plantear por esta senda la incursión en vías de hecho originadas en la supuesta arbitrariedad en la apreciación de los elementos probatorios y evidencias físicas allegadas al diligenciamiento, en la interpretación de las normas jurídicas aplicables o en el seguimiento de los lineamientos jurisprudenciales sobre el asunto debatido.

Si se admitiera que el Juez de tutela verifique la juridicidad de los trámites, o de los supuestos desaciertos en la interpretación de las normas jurídicas por los funcionarios de instancia, no sólo se desconocerían los principios que disciplinan la actividad de los jueces ordinarios, de independencia y sujeción exclusiva a la ley, previstos en los artículos 228 y 230 de la Carta Política, sino además los del juez natural y las formas propias del juicio penal contenidos en el artículo 29 Superior.

En este sentido, bastarían solo esas razones para declarar abiertamente improcedente el presente accionamiento. Pero, además, observa la Sala que al no revertir el carácter de cosa juzgada la decisión de archivo con la cual la demandante principalmente expresa su inconformismo, ella sigue contando -dada su condición de victima- con la posibilidad que le otorga el articulo 79 de la ley 906 de 2004 y la sentencia C-1154 de 2005 de la Corte Constitucional, esto es, de solicitar nuevamente ante los Jueces de Control de Garantías, cuando advierta que se cumplen las exigencias contenidas en dicha norma, la reanudación de la indagación. Tal situación evidencia aun más la improcedencia de la acción de tutela, puesto que si en el decurso de un trámite procesal, ordinario o especial, se alega el presunto quebranto de algún derecho fundamental, cuyo restablecimiento es imperioso buscar al interior del mismo proceso mediante los mecanismos allí dispuestos, como en efecto lo ha hecho y puede seguir haciéndolo la actora, dicho mecanismo constitucional deviene en impropio por su naturaleza residual y subsidiaria, que impide convertirlo en un instrumento paralelo o alternativo desquiciador de los procedimientos ordinarios, y, en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, conjunto de hipótesis que en el caso que se examina no convergen.

Al respecto es necesario tener en cuenta que conforme a las previsiones establecidas en el inciso 4° del artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela, “Sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”.

En el mismo sentido, el numeral 1º del artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 dispuso: “ La acción de tutela no procederá (…) Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante.” Por eso se ha dicho insistente y pacíficamente: “ La acción de tutela tiene por objeto proteger de manera efectiva e inmediata los derechos fundamentales en los casos en que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de una autoridad pública o de un particular, pero no tiene como propósito brindarle protección supletoria a los derechos constitucionales fundamentales, pues es ajeno a su naturaleza reemplazar los procesos ordinarios o especiales que para la situación dada, haya previsto el legislador.” Se insiste, que es el proceso penal, en este contexto, el mecanismo de protección más expedido para aquellos que intervienen en él y a sus cauces normales deben sujetarse, encontrándose, entonces, restringida la intervención del juez de amparo, y mal se hace cuando se acude a la tutela para suplir al juzgador natural llamado a resolver un asunto propio de su competencia. Colofón, en este asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia o actuación judicial en trámite, por lo que, sin más disquisiciones sobre el tema, se denegará la presente petición de amparo constitucional.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. NEGAR la protección de los derechos fundamentales invocados por FABIOLA SÁENZ MOSQUERA.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente decisión, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado JOSÉ LUÍS BARCELÓ CAMACHO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia T-332 de 2006. � Sentencia de tutela de agosto 29 de 2006, proceso No. 27251.