CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 108 Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil trece (2013). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta por CRISTIAN DAVID OBANDO HERRERA contra el fallo emitido el 5 de febrero de 2013 por la Sala de Decisión del Tribunal Superior de Pasto, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales a la igualad, debido proceso administrativo, trabajo y de petición, dentro del trámite constitucional promovido en contra de la Comisión Nacional del Servicio Civil- CNSC, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario –INPEC y la Unión Temporal INPEC. 1.
ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “El señor CRISTIAN DAVID OBANDO HERRERA, participó en la Convocatoria No. 132 de 2012 dispuesta por la CNSC para proveer los cargos de dragoneante del INPEC, presentando en su oportunidad la documentación requerida para acreditar los requisitos mínimos y análisis de antecedentes, conforme a lo dispuesto en el Acuerdo 168 de 2012 el cual reglamentó las etapas del concurso, el procedimiento y aplicación de las justificaciones del profesiograma, sin embargo, la CNSC fusionó en un acto la recepción de los documentos aducidos y la valoración de los antecedentes, situación que al parecer del actor le genero desconfianza y falta de seriedad en el proceso de selección del cual hacía parte.
Afirmó que la cita para la práctica de los exámenes médicos por parte de la CNSC no se hizo con la debida anticipación, pues tampoco se tuvo en cuenta al momento de la realización los protocolos y procedimientos para llevar a cabo la prueba médica, lo que generó la confusión en los diagnósticos, apareciendo en consecuencia evidentes inconsistencias, que en su mayoría no fueron corregidas.
Mencionó que una vez fueron publicados los resultados de los exámenes fue clasificado como NO APTO por dos situaciones: una de ellas referida a “TALLA BAJA”, aspecto que no se encuentra mencionado en el profesiograma como inhabilidad y tampoco al momento de la realización del examen se hizo uso al sistema de medida de estatura; y la otra, ante la presencia de una inhabilidad médica por “PROTEINURIA POSITIVA”, siendo relacionada con el “Sistema Urinario”.
Señaló que en su caso la inhabilidad médica catalogada comporta aparentemente la comprobación de una patología renal, lo cual no puede considerarse por el solo hecho de la obtención positiva de un resultado, el cual pudo ser proveniente de otros factores, tales como el consumo próximo de alimentos proteínicos y la realización de una actividad física inmediata, debido a la ausencia de preparación del paciente para la toma de muestras.
Agregó que interpuso la respectiva reclamación ante la CNSC a través del aplicativo dispuesto en la página web, dando a conocer que con la debida preparación médica técnica se hizo practicar el examen médico cuestionado, resultando negativo para proteinuria; situación que a pesar de poner en conocimiento de la entidad accionada esta los desatendió, y por el contrario, mantuvo su postura, tras emitir una respuesta general, sin atender las inquietudes presentadas como aspirante, declarando en consecuencia su retiro del proceso de selección. En este sentido, consideró que su exclusión del concurso se basó en una inválida justificación, ya que se trata de una inhabilidad médica inexistente, puesto que cumple con las condiciones físicas adecuadas, ya que desarrolló a cabalidad todas las funciones como dragoneante del INPEC cuanto prestó el servicio militar, sin que durante su permanencia en dicha labor haya tenido inconveniente alguno respecto a su desempeño y/o condición física.
Por último, recalcó que las razones esgrimidas son motivo suficiente para catalogar como ilegítima la actuación de las accionadas al desconocer preceptos constitucionales y las reglas del concurso, ya que al catalogar la “talla baja” como inhabilidad médica se está desconociendo las justificaciones del profesiograma que es ley para las partes, generando con ello un trato discriminatorio.
En consecuencia de lo anterior, sostuvo la pertinencia del mecanismo superior a fin de lograr la protección de las garantías socavadas, solicitando su reintegro al proceso de selección para el cargo que participó, con citación a las pruebas subsiguientes en igualdad de condiciones, sin discriminación por razones de estatura.”
2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La CNSC solicitó la improcedencia de la demanda de amparo, al considerar que: 1.1. La inconformidad del accionante recae en normas que regulan la convocatoria 132 de 2012, actos de carácter general, impersonal y abstracto que actualmente surten efectos al no haber sido declarados nulos. 1.2. El actor cuenta con mecanismos de defensa para atacar su exclusión del proceso de selección, como lo son las acciones de nulidad y nulidad y restablecimiento del derecho. 1.3.
Las normas del proceso fueron claras para todos y cada uno de los aspirantes, de manera particular, la procedencia de exámenes médicos de acuerdo con el artículo 36 del Acuerdo 168 de 2012 y la Resolución No. 000305 de febrero del mismo año. 1.4. La importancia de tales pruebas se dio bajo los criterios señalados en el artículo 38 del Acuerdo referido y en aras de evidenciar la aptitud médica y psicofísica del aspirante frente al desempeño del empleo. 1.5.
En la misma disposición, se estableció que únicamente resulta válido el examen realizado por la entidad contratada mediante convenio interadministrativo, Unidad Temporal INPEC, de conformidad con el profesiograma establecido por el INPEC, en el cual se consignaron además el perfil profesiográfico y las inhabilidades médicas para el desempeño del cargo en cuestión; y por tal motivo, no puede tenerse en cuenta el examen particular que el actor se practicó como una segunda valoración, en contravía del resultado positivo que arrojó para proteinuria.
Aceptar lo contrario, equivaldría a estudiar un resultado ajeno a la convocatoria, con la consecuente transgresión del derecho a la igualdad y a la defraudación de la confianza depositada por los demás aspirantes. 1.6. Además de lo anterior, en el artículo 40 de la convocatoria se fijó, con fundamento en el mismo profesiograma, un promedio de estatura para el desempeño del cargo, consistente en una mínima de 1.66 cm y máxima de 1.95 cm; determinación esta que resulta razonada, proporcionada y respetuosa de los lineamientos señalados por la Corte Constitucional en sentencia T-1266 de 2008 en consideración al cargo ofertado. 1.7.
En tal virtud, la exclusión del actor no se ofrece transgresora de sus derechos, pues obedeció al incumplimiento de los presupuestos y normas del proceso, así como al profesiograma constituido por el INPEC en acatamiento a la providencia aludida, documentos ambos conocidos por los aspirantes debido a la difusión que de los mismos se hizo. 1.8.
La causal relativa a la proteinuria por la cual fue excluido del proceso se encuentra determinada como una inhabilidad para el ejercicio del empleo objeto de la convocatoria, Resolución 000305 de 2012, a lo que se suma le hecho que el libelista agotó el mecanismo dispuesto para controvertir el resultado que le fue desfavorable, que no era otro que la reclamación, la cual le fue respondida en debida forma por la entidad encargada de ello. 2.
El INPEC solicitó su desvinculación de la actuación por falta de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que lo pretendido por la parte actora, conforme con la normatividad aplicable al caso, corresponde a la CNSC. 3. La Unión Temporal INPEC, por su parte, solicitó la improcedencia de la demanda básicamente, porque: 3.1. Conforme con el contrato No. 241-2012 y el Acuerdo 168/2012, aplicó de manera idónea, rigurosa y según se concibió en la Resolución 000305 de 2012 del INPEC, el examen médico al accionante, el cual reportó resultado NO APTO. 3.2.
La reclamación presentada fue contestada en su momento, ratificando la decisión de primera instancia, toda vez que verificados los exámenes médicos practicados al aspirante se pudo constatar que no existen razones clínicas que ameritaran una modificación. Igualmente se le precisó que aceptar la presentación de pruebas con posterioridad a la fecha de práctica de las mismas a los aspirantes contradice las reglas fijadas para el concurso, conocidas y aceptadas por todos los interesados. 3.3.
Los exámenes fueron practicados por profesionales de la salud que cuentan con idoneidad, experiencia y las competencias propias de su ocupación, quienes adoptaron los protocolos médicos necesarios para garantizar la veracidad del dictamen emitido. 3.4. Además, el parágrafo del artículo 20 del acuerdo 168 de 2012, así como el anexo 5° de la resolución 000305 de 2012, consagró que la estatura habría de ser verificada en el examen médico y que aquellos aspirantes que no se encontraran dentro del rango requerido, esto es, un mínimo de 1.66 cm y un máximo de 1.95, serían considerados no aptos. 3.5.
En consecuencia, el actor fue excluido del proceso concursal al no cumplir con dos de los presupuestos previamente definidos dentro de la convocatoria, es decir, los relativos a la proteinuria y talla baja, la cual constituye la norma del mismo y era conocida por aquél ante la amplia divulgación de que fue objeto. 3.6. Por tanto, el amparo deprecado deviene improcedente pues no se esta ante ninguna situación de transgresión o amenaza de los derechos del peticionario. 4.
El Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, en respuesta al requerimiento efectuado por el Tribunal Superior, indicó que no contaba con los laboratorios clínicos para la práctica del examen que dice relación con la proteinuria, y frente a los exámenes aportados por el actor y practicados de manera particular, indicó que de los mismos se desprende que no presenta proteinuria. 4.1.
En punto de la estatura, de conformidad con la respuesta suministrada por la Unión Temporal INPEC, basado a su vez en el informe “Cambios de estatura en Colombia durante el presente siglo”, se tiene que una vez se procedió a medir al libelista, arrojó 1.62 cms, de manera que presenta talla baja.
3. FALLO IMPUGNADO La Sala de Decisión del Tribunal Superior de Pasto, negó la petición de amparo, bajo los siguientes argumentos: 1. El INPEC y la Comisión Nacional del Servicio Civil, suscribieron la convocatoria No. 132 de 2012 para proveer cargos de dragoneante código 4114, grado 11, encontrándose la reglas del concurso contenidas en el acuerdo 168 de 2012 y la resolución 000305 del mismo año. 2.
En consideración a la finalidad y especialidad del cargo aludido, se estableció que los aspirantes debían cumplir todas las condiciones médicas, físicas y psicológicas de conformidad con lo dispuesto en el profesiograma adoptado por el INPEC. Así, de conformidad con la última norma enunciada, el examen médico reviste especial importancia ya que de no cumplirse las expectativas para el cargo, se generaría automáticamente la exclusión del concurso, entre ellas, lo referente a la estatura. 3.
Al momento de la valoración médica, el actor fue declarado no apto debido al hallazgo de dos inhabilidades médicas: talla baja y proteinuria positiva. Si bien el libelista presentó la reclamación respectiva, la misma versó únicamente respecto al segundo aspecto, en el entendido que ante la desinformación en torno a la preparación para el examen, en el resultado pudieron influir elementos exógenos que conllevaron al resultado positivo.
La Unión Temporal INPEC resolvió la inconformidad sin tener en cuenta los exámenes practicados de manera particular por el actor que dan cuenta de un resultado negativo. 4. Si bien lo anterior podría suponer una inconsistencia en el entendido que esa inhabilidad médica podría en realidad no existir y bajo esa óptica, se habrían vulnerado sus derechos al desconocerse las reglas que rigen la contestación de las reclamaciones, lo cierto es que su exclusión obedeció además al aspecto de carácter objetivo incluido en el profesiograma y que constituye inhabilidad médica consistente en la estatura, que era conocido desde un comienzo por el actor y que fue dilucidado dentro del trámite constitucional a través del experticio practicado por el Instituto de Medicina Legal.
De manera que la salida del actor se ofrece legal, pues dicho requisito mal podría ser catalogado como discriminatorio o desproporcionado, si en cuenta se tiene que el mismo se ajustó a los parámetros de la sentencia T-1266 de 2008.
4. IMPUGNACIÓN CRISTIAN DAVID OBANDO HERRERA impugnó el fallo e insistió en los argumentos contenidos en el libelo de tutela, señalando de paso que otras autoridades judiciales han amparado los derechos de varios aspirantes y que la exigencia atinente a la estatura por la cual resultó excluido a su juicio es desproporcionada. Señala además que se la ha causado un perjuicio irremediable pues el concurso de méritos sigue su curso y si bien podría ejercer las acciones contencioso administrativas, para el momento de su resolución aquel ya habría culminado y los cargos de dragoneante ya estarían ocupados. 5.
CONSIDERACIONES 1. De conformidad con lo establecido por los artículos 32 del Decreto 2591 de 1991 y 1º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación presentada contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto. 2. Según lo previsto en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.
En relación con la queja del accionante habrá de decirse de entrada que en el asunto sub examine se impone la revocatoria del fallo impugnado en cuanto negó el amparo en lo que dice relación con la transgresión al derecho al debido proceso del actor respecto al resultado positivo para proteinuria y la consecuente reclamación, como quiera que en sentir de la Sala, sobre este punto efectivamente se presentó una situación irregular que atenta contra las garantías del libelista y que torna viable la acción de tutela. 3.1.
Si bien el mecanismo preferente no resulta procedente cuando se cuenta con otros medios de defensa judicial, por ejemplo, ante la jurisdicción contenciosa administrativa según ocurre en el presente caso en lo relativo al presupuesto atinente a la estatura, como que es a través de las acciones propias de aquella que el actor debe controvertirlo si en su opinión no se aviene a ningún criterio de proporcionalidad ni se encuentra justificado técnica y científicamente siendo por ende discriminatorio; no lo es menos que dada la existencia de un perjuicio irremediable, el juez constitucional se encuentra habilitado para intervenir. 3.2.
Así lo precisó la Corte Constitucional en un caso similar: “3.1. El numeral 5 del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 dispone que la acción de tutela no procede cuando se trata de actos de carácter general, impersonal y abstracto. En ese sentido, la Corte ha indicado que la acción de tutela no procede para controvertir actos administrativos que reglamentan o ejecutan un proceso de concurso de méritos.
Lo anterior se debe a que dada la naturaleza subsidiaria y residual de la acción de tutela, quien pretenda controvertir el contenido de un acto administrativo, debe acudir a las acciones que para tales fines existe en la jurisdicción contencioso administrativa. Sin embargo, esta Corporación también ha señalado que existen, al menos, dos excepciones a la regla antes señalada: (i) cuando la persona afectada no tiene un mecanismo distinto y eficaz a la acción de tutela para defender sus derechos porque no está legitimada para impugnar los actos administrativos que los vulneran o porque la cuestión debatida es eminentemente constitucional y (ii) cuando se trata de evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 3.2.
En el caso concreto, la Sala considera que la tutela procede para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez (i) que el proceso de selección para ocupar el cargo de dragoneante del INPEC se encuentra en desarrollo, es decir, se necesita una acción de protección inmediata; y (ii) no existe otro mecanismo más eficaz que la acción de tutela para evitar la vulneración de sus derechos en juego, primero, porque el peticionario ya agotó los recursos de reclamación ante la entidad accionada, y segundo, porque como bien lo ha reconocido la jurisprudencia constitucional, la vía contencioso administrativa no es el mecanismo idóneo para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable en concursos de meritos.” 3.3.
De manera que, dadas las particularidades del caso, en el cual el peticionario ya agotó el recurso de reclamación ante la Unión Temporal del INPEC y pese a ello, fue excluido del proceso de selección, éste continúa para otros y no cuenta con una acción eficaz dado el tiempo que tomaría la definición del asunto por la vía de la jurisdicción contenciosa administrativa, luego no resulta admisible el argumento aludido por los recurrentes frente a este tópico. 4.
En el caso concreto entonces, se advierte como ya se dijo una situación transgresora de los derechos del libelista en lo atinente a la realización del examen médico y su resultado positivo para proteinuria, la cual si bien fue evidenciada igualmente por el a quo en el sentido que la respuesta a la reclamación no se realizó con sujeción a la normatividad que la regula, a la postre no fue objeto de pronunciamiento por cuanto la exclusión del actor se encontraba soportada además en el aspecto objetivo de la estatura.
Para la Sala, independientemente de ello, se hace necesario proceder a la aclaración y posterior verificación en lo relativo a la presencia o no de la causal de inhabilidad anunciada. 4.1. En efecto, aparece que ante el resultado aludido, el accionante presentó oportunamente reclamación y la acompañó con una prueba médica particular que arrojó una conclusión negativa para proteínas, resultado que interpretado por una profesional en la materia, así como por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses descarta la proteinuria.
La anterior situación sin lugar a dudas genera duda frente a la existencia de esta causal por la cual el peticionario fue declarado no apto y que por consiguiente se constituyó en motivo para su exclusión del proceso de selección. 4.2. A lo cual se suma, que al momento de desatar la reclamación, la Unión Temporal INPEC no consideró la prueba aportada y con la cual el quejoso pretendía descartar la patología advertida como causal de no aptitud, desconociendo lo previsto en el numeral 4.5 del artículo 38 del Decreto 760 de 2005, según el cual se puede aportar pruebas, supuesto propio del derecho de contradicción emanado del derecho fundamental al debido proceso. 5.
En consecuencia, ante las inconsistencias médicas advertidas, se torna forzosa la práctica de un nuevo examen médico a CRISTIAN DAVID OBANDO HERRERA, toda vez que subsiste una duda razonable frente a su aptitud médica en punto de la proteinuria. Lo anterior sin embargo, no supone per se su continuidad en el concurso de méritos para ocupar el cargo de dragoneante, pues como ya se dijo, su exclusión obedeció además a otra inhabilidad médica, cuya controversia respecto a su consagración y su relación con las funciones del cargo aludido le corresponde a otras instancias. * * * * * * Por lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero. REVOCAR el fallo impugnado y en consecuencia, conceder el amparo del derecho fundamental al debido proceso de CRISTIAN DAVID OBANDO HERRERA.
Segundo. ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del presente fallo, y por intermedio de la entidad con la que tenga contrato para tal fin, disponga la práctica a costa del accionante, de un nuevo examen con el fin de determinar si el actor efectivamente presenta proteinuria.
TERCERO. Disponer el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión de los fallos proferidos.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 139 y s.s. cno. Tribunal � Fol. 131 ibídem � Fols. 28 y 29 cno. Tribunal � Fol. 131 ibídem � ARTÍCULO 4o. Las reclamaciones que se formulen ante la Comisión Nacional del Servicio Civil y ante las Comisiones de Personal de las entidades u organismos de la administración pública y las demás entidades reguladas por la Ley � HYPERLINK "http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/ley/2004/ley_0909_2004.html" \l "1" \t "_blank" �909� de 2004, se presentarán por cualquier medio y contendrán, por lo menos, la siguiente información: (…) 4.5 Pruebas que pretende hacer valer.