CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 108. Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil trece (2013). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por la accionada COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, en relación con el fallo de tutela emitido el 12 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a través del cual amparó el derecho fundamental al debido proceso reclamado por el ciudadano FRANCISCO JAVIER NARVÁEZ LUCERO, en la actuación que también se encaminó en contra del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario y la Unión Temporal Inpec.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional, lo pretendido por el accionante y los informes rendidos por los funcionarios demandados, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “Comenta el actor que participó en la Convocatoria No. 132 de 2012 desarrollada a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil para acceder al cargo de Dragoneante del INPEC, cumpliendo con todos los requisitos legalmente establecidos y superando las etapas previas de selección, entre ellas, el ingreso de la documentación, análisis de antecedentes, pruebas escritas de aptitud y personalidad, las que superó de manera plena.

Que en el señalado proceso con gran extrañeza se le notificó el resultado de ser NO APTO lo que ocasionó su exclusión del concurso por presentar “talla baja”. Sostiene que dicha exclusión es arbitraria pues si bien es cierto en su cédula actual aparece que su estatura es de 1,64 cms; la Registraduría Nacional del Estado Civil realizó una corrección al respecto donde se estableció que su estatura es de 1,71 cms, información que fue aportada en el término legal mediante el recurso de reposición que hizo ante la decisión; sin embargo agrega que la accionada no la tuvo en cuenta al argüir que debió hacerlo en la etapa previa.

(…) “ Indica el accionante que con el actuar de las accionadas se le ha vulnerado sus ius fundamentales a la igualdad, debido proceso, petición, trabajo, acceso a cargos públicos y el principio de favorabilidad en conexión con la vida digna, y el mínimo vital y móvil.” (…) “ Como consecuencia del amparo a las garantías incoadas, el demandante solicita “-se ordene- de manera inmediata al Director General del INPEC, -incluirlo- como apto dentro del proceso de convocatoria No 132 de 2012, ya que –su- estatura real es de 1,71 mts y así continuar –su- proceso de dragoneante en el INPEC”.

(…) “ 5.1 Unión Temporal I.N.P.E.C. La señora representante legal de la Unión Temporal I.N.P.E.C., conceptualiza que la entidad a la que ella representa aplicó de manera idónea el examen médico al accionante y para ello, se cumplieron rigurosamente los protocolos médicos, de modo que, con lo aplicación del examen médico tal y como se concibió en la Resolución No 000305 – 2012 del I.N.P.E.C., arrojó el resultado NO APTO publicado el pasado 3 de diciembre de 2012.

Indica que el accionante interpuso reclamación en debida forma y dentro del término legal establecido, misma que fue contestada ratificando la decisión de primera instancia, toda vez que, una vez verificados los exámenes médicos practicados al aspirante, determinó que no existían razones clínicas que permitieran modificar la decisión adoptada a la fecha en que fue practicado el examen.

Por otra parte, precisa que el aceptar la presentación de pruebas con posterioridad a la fecha de la práctica de los exámenes a la totalidad de los aspirantes, contradice sin duda las reglas dentro de las cuales fue sustentado el concurso de méritos, agrega que de acuerdo a lo preceptuado por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004 “la convocatoria es norma reguladora de todo concurso” y a ella, quedan obligados tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil, como la entidad que convoca el concurso así como los participantes.

En ese orden de ideas, aduce que la protección deprecada por el accionante se torna improcedente, en el entendido que, el dictamen médico lo calificó como NO APTO para el ejercicio del empleo denominado Dragoneante perteneciente a la planta de personal del I.N.P.E.C, del que sostiene se efectuó en estricta observancia de lo dispuesto en el Acuerdo 168 de 2012 de la C.N.S.C. y la Resolución I.N.P.E.C. N° 000305 DE 2012, los cuales definen el perfil profesiograma y las restricciones médicas para el ejercicio del mencionado cargo, se ajustan a los requerimientos funcionales del empleo objeto del concurso y obedecen a criterios científicos definidos con el fin de determinar las condiciones que deben cumplir aquellos servidores que tiene a cargo la seguridad de los establecimientos penitenciarios y carcelarios del país. De lo esbozado en antecedencia, afirma que queda demostrado que la exclusión del participante del proceso de selección lejos de obedecer a criterios clientelistas, corresponde a criterios científicos definidos por un grupo de profesionales del área de la salud, que se encargaron de analizar las condiciones que deben acreditar los servidores públicos encargados de la seguridad de los Centros Carcelarios del país. 5.2 Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario I.N.P.E.C. La Coordinadora del Grupo de Tutelas de la prenombrada entidad, da a conocer en su respuesta que el proceso de selección del personal para proveer por concurso – curso abierto de méritos para el empleo de Dragoneante del INPEC, fue asumido por la C.N.S.C., circunstancia por la que solicitó declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de su institución, al fundamentar que la práctica de pruebas médicas dentro del proceso de selección, estuvo a cargo de la C.N.S.C. y no del I.N.P.E.C. En ese sentido, aduce que a entidad llamada a subsanar tal acontecimiento no puede ser el I.N.P.E.C., si no la C.N.S.C., entidad encargada de llevar a cabo dicho proceso.

Por lo que reclama desestimar las pretensiones del actor, al no existir forma alguna de violación de derechos fundamentales al accionante por el I.N.P.E.C., razón que lleva a deprecar por la declaratoria de falta de legitimación en la causa por pasiva del I.N.P.E.C. 5.3. Comisión Nacional Del Servicio Civil. …alude que respecto a la inconformidad del accionante frente a la exclusión del proceso de selección con ocasión al resultado de la valoración médica, cuenta el actor con otros mecanismos destinados a controvertir el acto por el cual fue excluido de la convocatoria, como son la acción de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho, motivo por el cual, aduce que el presente trámite desconoce la naturaleza subsidiaria y residual que es propia de la acción de tutela.

De igual forma advierte que la normatividad que regula el concurso fue publicada por la C.N.S.C. en su página Web en los términos del artículo 343 de la Ley 909 de 2004, por lo que no puede el tutelante alegar una vulneración a sus derechos fundamentales, ya que, desde un comienzo tenía plena certeza de los requisitos y el promedio exigido para el ejercicio del cargo, como lo era el rango de estatura mínima de un metro con sesenta y seis (1.66).

Así las cosas, resalta que la exclusión del accionante de la Convocatoria se dispuso en aplicación de las normas que regularon el proceso, el que fue determinado en consonancia con el profesiograma fijado por el I.N.P.E.C., por lo cual, estima que es evidente que las consideraciones enunciadas por el actor desconocen las normas de la convocatoria y los presupuestos que han regulado el acceso a los cargos de carrera administrativa.

Itera que la exclusión del actor se derivó única y exclusivamente en aplicación de las normas fijadas en el marco de la convocatoria 132 de 2012, circunstancia por la cual, al admitir al accionante sin el lleno de las prerrogativas establecidas en el proceso de convocatoria constituiría una vulneración de los derechos a los demás aspirantes que si cumplieron con las calidades exigidas, desconociendo así el derecho a la igualdad y el principio de confianza legítima que es propio de los concursos de méritos.

Finalmente expone que es evidente que en el presente caso no existe peligro inminente ni un perjuicio irremediable, pues el accionante fue excluido en cumplimiento de las reglas de la convocatoria, teniendo en cuenta que esta es la ley para las partes de conformidad con lo previsto por el artículo 31 de la Ley 909 de 2004, exclusión que valga decir tuvo su fundamento en la valoración médica emitida por la entidad certificada para tal fin, que verificó que el accionante no tenía la estatura requerida, situación que de suyo generaba una causal de NO APTO, de conformidad con los lineamientos establecidos por la Resolución N° 000305 de febrero de 2012, donde se establecen los impedimentos médicos que no pueden ser obviados a favor de ningún aspirante, pues se perdería la imparcialidad que debe regir la misma.” LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto al amparar el derecho fundamental al debido proceso reclamado por el señor NARVAEZ LUCERO, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que “ dentro de las 48 horas siguientes a la notificación de esta decisión, profiera acto administrativo que reconozca la APTITUD del señor FRANCISCO JAVIER –siempre y cuando cumpla con las demás exigencias estipuladas en el concurso- para que continúe en la etapa siguiente a desarrollarse la Convocatoria 132 de 2002.” Para fundamentar su decisión, el a-quo tuvo en cuenta los siguientes elementos: (i) Según examen médico legal, ordenado por esa colegiatura, el accionante mide 1.69 cm.

(ii) En el trámite de la acción constitucional, el actor allegó una prueba, originada en el mismo diligenciamiento, previó a la nulidad decretada por la homóloga Sala Civil de esa Corporación, según la cual la Unión Temporal Inpec efectuó valoración médica, destacando en ella que el demandante tiene una estatura de 1.69 cm. Así las cosas, coligió el Tribunal de primer grado que la vulneración de la aludida garantía fundamental, estribó en que no se le dio el trámite adecuado al recurso del actor, pues fueron dejadas de lado las pruebas que le daban la razón al accionante.

LA IMPUGNACIÓN La Comisión Nacional del Servicio Civil dilucidó su inconformidad bajo dos aspectos fundamentales: (i) no es dable contemplar el resultado que sobre la estatura del accionante se obtuvo del examen médico practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal, pues no se ajustó al profesiograma establecido por el INPEC en la resolución 0305 de 2005, y (ii) “… el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala Civil Familia, dentro de la oportunidad pertinente declaró la nulidad de todo lo actuado en el trámite constitucional de la referencia, decisión en virtud de la cual la CNSC profirió el Auto 111 de fecha 31 de enero de 2013, acto administrativo por el cual se dejó sin efecto las actuaciones administrativas de conformidad con las cuales se había dado cumplimiento al amparo.”¸ es decir, concluyó, el resultado médico que el actor aportó dentro de la presente actuación, no comporta efecto alguno. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional.

El sistema de meritocracia tiene un rol trascendental dentro del Estado Social de Derecho que nos rige, “ya que dicha institución garantiza un mejor servicio a la comunidad por cuanto los servidores estatales que se vinculan a la administración son los que han demostrado una mejor capacidad profesional y humana puesta al servicio de las distintas funciones que cumple el Estado, al respecto es bueno recordar lo establecido en la Sentencia SU-133/98…: "Lo que procura el orden jurídico, mediante la exigencia de que se aplique el sistema de carrera y no la preferencia caprichosa del nominador en la selección, promoción y salida del personal que trabaja para el Estado, es por una parte la realización del principio constitucional de estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), por otra la escogencia de los mejores, en busca de la excelencia como meta esencial del servicio público, y, desde luego, el señalamiento del mérito como criterio fundamental que oriente a los directivos estatales acerca de la selección de quienes habrán de laborar en dicho servicio en sus distintas escalas".

Por esa importancia cardinal asignada a la carrera administrativa, como medio por excelencia para desempeñar cargos con el Estado, se ha considerado la procedencia de la tutela para controvertir decisiones administrativas relacionadas con las reglas o ejecuciones tomadas dentro de un concurso de meritos, veamos: “En relación con los concursos públicos de méritos, la Corte ha consolidado una jurisprudencia uniforme respecto de la ineficacia de los medios judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para resolver las controversias que allí se suscitan, sobre la base de estimar que éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, pues debido al prolongado término de duración de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se resuelva el asunto ya no será posible reivindicar dichas garantías.

Desde esa perspectiva, la acción de tutela se erige como el único mecanismo que haría posible una protección eficiente de los derechos fundamentales que aquí se invocan…·” En el asunto sometido a escrutinio de la Sala, se tiene que el demandante se inscribió a la convocatoria 132 de 2012, para optar por el empleo de Dragoneante, siendo excluido del proceso de selección por talla baja (según los datos primigenios antropométricos de la UNIÓN TEMPORAL INPEC el señor NARVAEZ ROSERO ostentaba una estatura 164 cms.), al paso que los parámetros de estatura exigidos son de 166 a 195 cms.; empero, el concursante en marras, dentro del término establecido para reclamación, hizo saber a la entidad accionada que “…en la realización del examen médico no se hizo uso del sistema de medida de estatura, sino que se tomó la estatura señalada en la cédula y lógicamente no corresponde a mi estatura actual,” aserto que habría corroborado, según lo expuso en el libelo de tutela -manifestación que de paso sea enunciarlo no fue controvertida por las accionadas- con la corrección que de su documento de identidad hiciera constar la Registradora Especial del Estado Civil con sede en la ciudad de Pasto, según la cual la estatura que ostenta el actor es de 171 cms.

Aquel argumento no fue estudiado, debidamente, pues la Unión temporal INPEC sólo atinó en responder que el único resultado válido de aptitud médica y psicofísica aceptado es el producido por esa entidad, conforme a lo estipulado por el artículo 38 del Acuerdo 168 de 2012. Así las cosas, para la Sala, conforme lo determinó el a-quo, es flagrante la violación al derecho al debido proceso administrativo del actor, pues nunca se realizó una refutación a sus planteamientos, desconociéndose de esta forma que: “El orden jurídico y el Estado se hallan en la obligación de asegurar a todas las personas, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, el derecho de defensa, que significa plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.” No obstante lo anterior, para la Sala no resulta del todo acertada la decisión adoptada por el juez de tutela de primer grado, específicamente en lo que atañe a la orden dada a la accionada para la protección de la garantía fundamental, cuya tutela no admite discusión, pues si bien es cierto en el diligenciamiento obran elementos de juicio indicativos de que el señor NARVAEZ LUCERO se encontraría dentro del rango de estatura estimado en el instructivo del concurso de méritos para el cargo de Dragoneante al que aspira, finalmente el reconocimiento de su aptitud corresponde hacerla a la Unión Temporal Inpec, quien fuera contratada para tal propósito, lo que deberá efectuarse al interior del procedimiento diseñado para ello.

No de otra manera se entiende que si el reconocimiento del derecho fundamental al debido proceso, conforme lo expuso el a-quo, se fundamenta en la irregularidad de no haberle dado “ el trámite adecuado al recurso del actor –dejando de lado las pruebas por él recaudadas- sea el juez de tutela quien se anticipe a establecer una tal condición y cercene a las accionadas de la posibilidad de efectuar una motivación acorde con la reclamación elevada.

En consecuencia y en respeto a las reglas del concurso, esta colegiatura considera que se hace necesario modificar la decisión del a-quo en el sentido que la protección al debido proceso del demandante implica únicamente ordenar a la Unión Temporal Inpec para que, en el término de veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, proceda a emitir un nuevo pronunciamiento que resuelva de fondo y debidamente motivada la reclamación presentada en su oportunidad por el aspirante Francisco Javier Narváez Rosero, en el que se contemplen las pruebas allegadas por el actor y las practicadas en el trámite de este diligenciamiento, a saber: (i) la valoración médica practica por la accionada, en cumplimiento a la orden de tutela que en su oportunidad fuera emitida por el Juzgado Segundo de Menores del Circuito de Pasto y posteriormente nulitada por la Sala Civil del Tribunal Superior de ese mismo Distrito Judicial, (ii) la certificación emanada de la Registraduría Especial del Estado Civil de Pasto, en la que consta la corrección efectuada al documento de identificación del accionante, específicamente, respecto del ítem de estatura, y finalmente (iii) el dictamen expuesto por el Instituto Nacional de Medicina Legal que determinó la estatura del demandante.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar, con modificación, la decisión del a-quo, en virtud de la argumentación vertida en los acápites anteriores. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR la protección del derecho fundamental al debido proceso, atendiendo lo enunciado en la parte motiva de esta decisión.

SEGUNDO: MODIFICAR la orden dispuesta en el fallo emitido el 12 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, en el sentido de disponer que la Unión Temporal Inpec, en el término de veinticuatro (24) horas, contadas a partir de la notificación de este proveído, proceda a emitir un nuevo pronunciamiento que resuelva de fondo y debidamente motivada la reclamación presentada, en oportunidad, por el aspirante Francisco Javier Narváez Rosero, en el que se contemplen las pruebas allegadas por el actor y las practicas en el trámite de este diligenciamiento, conforme fueron detalladas en el acápite pertinente de esta providencia. Por la Secretaría de la Sala se procederá al desglose de los documentos enunciados y se remitirán a la accionada para los fines indicados en precedencia.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � T-854 de 2000 � T-213 A /11. � C.617-96, M.P José Gregorio Hernández � Folios 13 y s.s. del cuaderno del Tribunal. � Folio 131 del cuaderno del Juzgado Segundo de Menores del Circuito de Pasto. � Folio 82 del cuaderno del Tribunal.