República de Colombia Corte Suprema de Justicia Tutela No. 65919 Impugnación CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado acta número 111 Bogotá. D.C., dieciséis de abril de dos mil trece. Decide la Sala la impugnación promovida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público en contra del fallo proferido el 15 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante el cual amparó los derechos fundamentales de ÁLVARO SÁNCHEZ, presuntamente vulnerados por la entidad impugnante, la A.F.P. SKANDIA y el Instituto de Seguro Social en Liquidación.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así fueron sintetizados por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá: “ Manifiesta la apoderada del accionante ÁLVARO SÁNCHEZ, quien actualmente cuenta con 75 años de edad, que el día 1º de abril de 2002 autorizó su traslado del régimen de pensiones de prima media con prestación definida que era administrado por el Instituto de Seguro Social, al régimen de ahorro individual con solidaridad de la A.F.P. SKANDIA, donde continuó cotizando.
“Posteriormente, mediante petición del 9 de febrero de 2012 solicitó a la A.F.P. SKANDIA se efectuara la devolución de los saldos de su cuenta debido a su imposibilidad de continuar cotizando al sistema, dada por su condición de persona de la tercera edad, motivo por el cual el día 27 de febrero del mismo año se procedió a remitir el estado de cuenta del accionante a la O.B.P. del Ministerio de Hacienda, para que realizaran el desbloqueo del bono pensional con miras a lograr su emisión, lo cual fue negado por parte de dicha entidad, bajo el argumento de que era obligatorio el cumplimiento de la cotización efectiva de quinientas (500) semanas para poder realizar la redención del bono pensional y que los periodos cotizados no podían ser cancelados anticipadamente, sino mes vencido.
“En virtud de lo anterior, SKANDIA mediante oficio del 17 de julio de 2012 comunica al accionante sobre la objeción presentada por la O.B.P. del Ministerio de Hacienda respecto a la solicitud de devolución de saldos. “Precisa que posteriormente el fondo de pensiones SKANDIA, mediante comunicación del 2 de enero de 2013 le informa que no habrá lugar a la devolución de saldos del peticionado ni tampoco a la emisión y pago del bono pensional en su favor, en virtud a lo dispuesto en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, que exige el cumplimiento efectivo de cotización durante un mínimo de quinientas semanas.
“Señala que la conducta asumida por las accionadas vulnera sus derechos fundamentales ante su imposibilidad de continuar cotizando por su avanzada edad, pues ello sería modificar las expectativas legítimas de un afiliado, quien busca recibir el ahorro del trabajo de toda su vida, aspectos que además han sido decantados en numerosas oportunidades por vía jurisprudencial.
“Por lo anterior, solicita que a través de este mecanismo se protejan los derechos fundamentales del debido proceso, seguridad social, igualdad, salud y dignidad humana y, por tanto, se ordene se realice en su favor la devolución de saldos de su cuentas de ahorro individual y la emisión y pago del respectivo bono pensional”. RESPUESTA DE LAS AUTORIDADES ACCIONADAS
1. SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. manifestó que “ El 1º de febrero de 2002, el señor ÁLVARO SÁNCHEZ identificado con cédula de ciudadanía número 2.863.234, suscribió de manera libre y voluntaria formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias administrado por SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A. “Al vincularse de manera voluntaria al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (del cual hace parte SKANDIA PENSIONES Y CESANTÍAS S.A.) mediante la suscripción del formulario de solicitud de vinculación al Fondo de Pensiones Obligatorias, el señor ÁLVARO SÁNCHEZ se acogió a las normas y disposiciones legales para este régimen.
“ Así las cosas, en consideración a la edad del accionante a 1º de abril de 1994, esto es 56 años, su afiliación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad se realizó en los términos del literal b), del artículo 61 de la Ley 100 de 1993 (…). “ Ahora bien, el 9 de febrero de 2012 el señor ÁLVARO SÁNCHEZ radicó ante esta sociedad administradora solicitud de devolución de saldos.
“(…) “En este orden de ideas, tratándose de una persona excluida del régimen en los términos del literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, la solicitud de pensión de vejez o devolución de saldos requerida por el tutelante sólo podría realizarse hasta el momento en que el citado señor haya cotizado quinientas (500) semanas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad.
“ Junto a la solicitud de Devolución de Saldos el señor ÁLVARO SÁNCHEZ anexó copia de la consignación efectuada el 7 de febrero de 2012, donde realizó el pago de las quinientas (500) semanas (sic) desde la fecha de su afiliación, para que de ésta manera, la OBP realizará la emisión del bono pensional. “ Teniendo en cuenta lo anterior, y una vez acreditado el dinero en la cuenta de ahorro individual del señor ÁLVARO SÁNCHEZ, Skandia Pensiones y Cesantías S.A. remitió el estado de cuenta del afiliado a la OBP mediante correo electrónico el 27 de febrero de 2012, para que realizaran el desbloqueo del bono pensional y así visualizar la historia laboral y poder solicitar la emisión del respectivo bono pensional.
“ La OBP, respondió que de acuerdo a pronunciamiento efectuado por la Superintendencia Financiera de Colombia, ‘… las cotizaciones que realicen los trabajadores de manera anticipada al Sistema General de Pensiones, no pueden considerarse como efectivamente realizadas sino hasta el momento en que la administradora de pensiones respectiva realice su contabilización e imputación, situación que solo se da cuando transcurre el tiempo o el periodo respecto al cual se pretende su aplicación’.
“ El 29 de febrero de 2012, Skandia Pensiones y Cesantías S.A. envió comunicación a la OBP, realizando nuevamente la consulta para el desbloqueo del bono pensional del señor ÁLVARO SÁNCHEZ. “ El 13 de marzo de 2012, la OBP dio respuesta a nuestra comunicación indicando que no podía atender la solicitud efectuada por esta sociedad administradora debido a que ‘… la fecha de redención del bono pensional se causará el día en que haya transcurrido las 500 semanas de cotización correspondiente a 10 años efectuadas por el afiliado al RAIS’.
“El 23 de abril de 2012, Skandia Pensiones y Cesantías S.A. dio respuesta a la comunicación de la OBP, solicitando una vez más el desbloqueo del bono pensional, argumentando que el señor ÁLVARO SÁNCHEZ cumplió la obligación de cotizar las quinientas semanas para tener derecho al bono pensional. “ El 15 de mayo de 2012, la OBP envía respuesta argumentando nuevamente que los periodos cotizados en el Fondo de Pensiones Obligatorias no deben ser pagados anticipadamente sino mes vencido y por lo tanto dicha entidad no procederá al desbloqueo del bono pensional del señor ÁLVARO SÁNCHEZ.
“Teniendo en cuenta lo anteriormente mencionado, el 17 de julio de 2012, Skandia Pensiones y Cesantías S.A., le envió carta de objeción de la solicitud de devolución de saldos al señor ÁLVARO SÁNCHEZ, aclarándole lo informado por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público (OBP). “ De todo lo anterior, se deduce que Skandia Pensiones y Cesantías S.A. no ha vulnerado derecho fundamental alguno, como quiera que su actuación se encuentra ajustada a las disposiciones legales que regulan las prestaciones dentro del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y ha dado respuesta al accionante en forma oportuna, clara y precisa en relación con su solicitud de devolución de saldos, dando cumplimiento de esta manera a los preceptos legales y dentro de los términos establecidos.
En este caso la entidad que ha dado una negativa es la OBP, respecto de la cual esta Sociedad Administradora es ajena ”. 2. La Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a la demanda, por cuanto “ el accionante a la fecha, -no- ha tramitado derecho de petición (sic) alguno. Vale la pena indicar que los únicos derechos de petición (sic) radicados en esta dependencia fueron elevados por A.F.P. SKANDIA mediante escritos de fechas 27 de noviembre de 2011 y 23 de abril de 2012 y en donde solicitaba a la OBP se ‘ inhibiera el mensaje de error 3616 ’.
Las peticiones en comento fueron atendidas por esta oficina mediante comunicados 2-2012-008532 y 2-2012-015819 de fechas 13 de marzo y 14 de mayo de 2012 respectivamente, en donde se expone a la A.F.P. las razones de hecho y de derecho por las cuales no es procedente acceder a lo solicitado. “El señor ÁLVARO SÁNCHEZ estando cobijado por el régimen de transición señalado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se trasladó libremente del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al Régimen de Ahorro Individual –RAIS- administrado por la A.F.P. SKANDIA y firmó conscientemente el formulario de afiliación –en el efecto condicional suspensivo positivo- a dicho régimen desde el 1º de febrero de 2002.
En ese momento estaba excluido de trasladarse al RAIS, porque su nacimiento tuvo lugar el 2 de junio de 1937 (de conformidad con la información contenida en el documento de identidad que se adjunta a la presente acción), por lo que al 1º de abril de 1994 (fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993) tenía 56 años de edad cumplidos.
(Literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993). “La A.F.P. SKANDIA no ha demostrado que el señor ÁLVARO SÁNCHEZ hubiera efectuado cotizaciones ‘válidas y ajustadas a la ley’ –en cumplimiento de la condición suspensiva- equivalentes a las quinientas (500) semanas exigidas por el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993. Lo anterior, ya que si bien es cierto, de los reportes de semanas cotizadas remitidos por la A.F.P. SKANDIA a través de los derechos de petición (sic) antes relacionados, se observan cotizaciones por concepto de pensión desde el mes de abril de 2002 hasta el mes de febrero de 2012, con lo cual el accionante ‘aparentemente’ cumpliría con el requisito de semanas establecido en el literal b) del artículo 61 de la Ley 100 de 1993, también lo es que el señor ÁLVARO SÁNCHEZ de manera irregular abonó en un sólo pago efectuado el día 4 de febrero de 2012 y en calidad de trabajador independiente, los periodos no cotizados desde el mes de abril de 2002 hasta el mes de febrero de 2012 (9 años y 10 meses), lo cual conforme a la normatividad vigente en materia de cotizaciones al sistema respecto de trabajadores independientes no es válido, ya que tal y como lo dispone el artículo 20 del Decreto 692 de 1994, esta clase de trabajadores realizan sus aportes al Sistema General de Pensiones de manera anticipada y no mes vencido.
“Se recuerda que en el caso de los bonos pensionales, se trata de ‘dineros públicos’ los cuales la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, está en la obligación de proteger, más aún, cuando como en el caso que nos ocupa, se pretende obtener reconocimiento del mismo con base en procedimientos ‘contrarios a la ley’ adelantados por el accionante, con el único fin de ‘engañar’ al Sistema de Seguridad Social creado por la Ley 100 de 1993.
“(…) “ En los casos, basados en lo estipulado en el artículos 66 de la Ley 100 de 1993, se está buscando no una pensión, sino la devolución de saldos del Régimen de Ahorro Individual, que cuantitativamente es superior a la indemnización sustitutiva del Régimen de Prima Media administrado por el I.S.S. “La práctica anterior desvirtúa los principios del Sistema General de Pensiones.
“(…) “Resumiendo, antes de cumplir las quinientas (500) semanas cotizadas al RAI, el afiliado al Régimen de Ahorro Individual no puede solicitar emisión del bono, ni negociarlo, ni pensionarse anticipadamente, ni solicitar devolución de saldos”. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá concedió el amparo invocado en la demanda, por cuanto consideró “que el actor tiene derecho a la devolución de saldos, pues en su caso resulta equitativo (sic) no exigir el requisito de la cotización durante el tiempo establecido por el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, toda vez que se trata de una persona de la tercera edad y que, de acuerdo a lo obrante en el paginario (sic), se encuentra en imposibilidad de seguir realizando aportes, por lo tanto la AFP no lo puede someter a trámites procesales dispendiosos dada su condición, además porque ello desconoce de la especial protección de la Constitución Política dispone en su favor, así como de la garantía constitucional a vivir dignamente”.
Por lo anterior, ordenó al Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, “ redimir y pagar el bono pensional a que tiene derecho ÁLVARO SÁNCHEZ, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 28 del Decreto 1513 de 1998, con el objeto de que la AFP SKANDIA proceda a reconocer y pagar la devolución de los saldos de la cuenta de ahorro individual del accionante ”.
LA IMPUGNACIÓN El Jefe de la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público impugnó la anterior decisión, insistiendo en lo indicado en la respuesta a la demanda. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 1. De conformidad con las disposiciones del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2.
El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el mecanismo mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello que se han fijado criterios generales sobre la improcedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener.
Tal exigencia, sólo admite excepción en el evento de que se trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable, pues de no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de dejar en el vacío las competencias de las distintas autoridades judiciales y concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas, propiciando así, un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
Análisis del caso concreto 1. La demanda se dirigió a cuestionar el acto administrativo por el cual la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, denegó la emisión, redención y pago del bono pensional “tipo A” requerido por el accionante a través de la A.F.P. SKANDIA. 2. Para resolver este asunto es necesario recordar que la acción de tutela no está instituida para el reconocimiento de derechos prestacionales, sin embargo la jurisprudencia constitucional tiene dicho que en casos excepcionales cuando están en peligro garantías como la vida, la dignidad humana, la integridad física o moral, y el libre desarrollo de la personalidad, por ejemplo en personas de avanzada edad o enfermas que por su condición se encuentran imposibilitadas para costear su subsistencia, es procedente dirimir el asunto en sede constitucional.
Ciertamente en sentencia T-084 de 2006 la Corte Constitucional señaló que “en aras de proteger los derechos de las personas sujetas de especial protección constitucional, como lo son los discapacitados y las personas de la tercera edad que se encuentran en incapacidad económica de garantizarse por sí solas su subsistencia mínima vital, la Constitución Política en el artículo 86 establece la procedencia del amparo de tutela definitivo y no transitorio, cuando para el reconocimiento prestacional o económico se exige un requisito legal imposible de cumplir”.
En este sentido, considerando que el accionante es una persona de la tercera edad, la Sala pasa examinar de fondo la cuestión planteada en la demanda, no sin antes aclarar que: i) el bono pensional se reconoce –entre otros- a quienes se trasladen al régimen de ahorro individual y han efectuado aportes al I.S.S.; ii) la emisión del bono es el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce este derecho, y iii) su expedición se materializa con la suscripción del título.
El artículo 61 de la Ley 100 de 1993 señala: “están excluidos del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad: “a. (…) “b. Las personas que al entrar en vigencia el sistema tuvieren cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres, salvo que decidan cotizar por lo menos quinientas (500) semanas en el nuevo régimen, caso en el cual será obligatorio para el empleador efectuar los aportes correspondientes.
Ahora bien, la exigencia atrás mencionada se exceptúa, por razones constitucionales, cuando quiera que el afiliado tras haber cotizado con regularidad o por un lapso importante, no alcanza a cumplir con las quinientas (500) semanas señaladas en la ley, por motivos sobrevinientes y ajenos a su voluntad -por ejemplo enfermedad o pérdida del empleo debido a su avanzada edad-.
En este orden de ideas, la sola circunstancia de pertenecer a la tercera edad no es suficiente para eximir al peticionario de cotizar válidamente las quinientas (500) semanas establecidas en el artículo 61 de la Ley 100 de 1993, pues todas las personas - que “ al entrar en vigencia el sistema –tuvieron- cincuenta y cinco (55) años o más de edad, si son hombres, o cincuenta (50) años o más de edad, si son mujeres” - tienen esa condición, y son precisamente a las que se les impuso, para trasladarse al régimen de ahorro individual, el deber de aportar por el lapso atrás indicado.
Por consiguiente, de aceptarse el mero criterio de la edad, ningún sentido tendría la exigencia atrás indicada y se motivaría a que los afiliados en el régimen de prima media con prestación definida, en lugar de solicitar, como corresponde la indemnización sustitutiva al I.S.S –Colpensiones-, efectúen su traslado al régimen de ahorro individual para pedir el bono pensional. 3.
En el presente caso ÁLVARO SÁNCHEZ, después de 7 años de haber entrado a regir el sistema general de pensiones -1994- y cuando tenía más de 64 años de edad, trasladó en el 2002 su afiliación del régimen de prima media con prestación definida –administrada por el I.S.S., hoy Colpensiones- al régimen de ahorro individual con solidaridad –administrado por los fondos privados de pensiones-; sin embargo éste durante los 10 años subsiguientes, no satisfizo la exigencia contenida en el artículo 61, literal b. de la Ley 100 de 1993, el cual, valga decir, fue declarado constitucional y exequible mediante sentencias C-410 de 1994 y C-674 de 2001.
Por esto, el cambio de régimen efectuado por ÁLVARO SÁNCHEZ no es válido para obtener la redención del bono pensional tipo A y, si bien por su actual edad probablemente no desee o no pueda cotizar mensualmente hasta completar las quinientas (500) semanas antes citadas, fue éste quien discrecionalmente se puso en tal situación, al no comenzar a cumplir con esta exigencia legal al momento de su traslado llevado a cabo en el 2002, año desde el cual ha contado con más de 10 años para su cabal cumplimiento; tampoco se observa que lo hubiese intentado seriamente y que a pesar de ello por razones sobrevinientes y ajenas a su voluntad, no hubiese podido satisfacer el requisito legal.
En este sentido, contrario a lo indicado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, no se presenta alguna circunstancia excepcional –como las indicadas en las sentencias T-084 de 2006 y T-237 de 2008-, pues no existe hecho alguno del cual se pueda inferir que el actor realmente hubiese procurado satisfacer lo indicado en el artículo 61 -literal b. de la Ley 100 de 1993, toda vez que ni siquiera enunció en la demanda cuál fue -o es- su actividad económica; cuántas semanas cotizó válidamente en el régimen de ahorro individual con solidaridad; cómo costeó su subsistencia entre el 2002 y el 2013, y el motivo por el cual se abstuvo de efectuar las cotizaciones mes a mes.
Así las cosas, no es arbitraria la decisión administrativa censurada por el accionante, pues ciertamente no fueron demostrados los presupuestos constitucionales que permitieran al Ministerio de Hacienda y Crédito Público emitir y redimir, de forma excepcional, el bono pensional reclamado por el actor; por tanto a éste le corresponde regresar su afiliación al régimen de prima media con prestación definida administrado por Colpensiones y solicitar allí la indemnización sustitutiva.
Corolario de lo anterior la decisión que se impone es la revocatoria del fallo impugnado, no sin antes aclarar que el actor bien puede solicitar a la A.F.P. SKANDIA, la devolución de lo consignado el 7 de febrero de 2012, en tanto ese pago no fue válido como cotización. Por lo expuesto la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE REVOCAR el fallo impugnado, y en su lugar, denegar las pretensiones de la demanda.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria