CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 108. Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora GINA VALERIA MUÑOZ RODRÍGUEZ, frente el fallo proferido el 31 de enero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, mediante el cual negó la tutela interpuesta en contra de la PROCURADURÍA REGIONAL DE NARIÑO, por la presunta violación de sus derechos al debido proceso y defensa.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron sintetizados por el Tribunal así: “…Sostiene la demandante que fue investigada disciplinariamente por la entidad accionada, por una presunta mora procesal cuando se desempeñó como Jede de la Oficina de Control Disciplinario de la Universidad de Nariño en el año 2006.

Afirma que en ejercicio del derecho de defensa, presentó solicitud de prescripción de la acción disciplinaria, siendo recibida en la Procuraduría Regional de Nariño el 21 de noviembre de 2012, día en que se dio cuenta al señor Procurador y éste ordenó darle tramite respectivo a través del Doctor PIO CAICEDO. Aduce que estando pendiente la resolución de la solicitud de prescripción, se fijó edicto del fallo disciplinario de primera instancia y días después se le informó a su defensora, la Doctora MARTHA ISABEL BRAVO VILLAREAL que éste se encontraba notificado y había alcancazo ejecutoria el 28 de noviembre de 2012.

Advera que ante la absoluta falta de pronunciamiento sobre la prescripción solicitada; impetró derecho de petición al señor Procurador, quien adujo que no la iba resolver, limitándose a agregar el referido escrito al expediente. Indica que posterior a ello y por fuera de la actuación, toda vez que se encontraba ejecutoriada la sentencia desde el 28 de noviembre del año anterior, el señor Procurador profirió un auto interlocutorio, calentadazo el 12 de diciembre, disponiendo que no resolvería la prescripción y declarando ejecutoriado el asunto, además compulsó copias en su contra y en contra de su defensora; por el simple hecho de haber solicitado copia integral del expediente.” II.

PRETENSIONES En el respectivo libelo solicita (i) que se le tutelen sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa; y (ii) se ordene dejar sin efecto el auto emitido el 12 de diciembre de 2012 por la Procuraduría demandada, para que, en su lugar, se disponga a resolver de fondo la petición de prescripción presentada por ella, y así retrotraer la actuación hasta el momento de la notificación del fallo que la sancionó disciplinariamente, para que a su turno sea anulada la orden de compulsa de copias disciplinarias.

III. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, a quien correspondió el conocimiento de la presente tutela en primera instancia, dispuso su admisión, conminando a la autoridad demandada que rindiera un informe sobre los hechos objeto de la petición de amparo constitucional. En respuesta a tal requerimiento, el Procurador Regional de Nariño informó que efectivamente conoció del proceso disciplinario seguido a la actora y la señora Nerieth Gaviria Gómez.

Que el 28 de septiembre de 2012 profirió fallo de primera instancia sancionándolas disciplinariamente, siendo notificada dicha decisión por edicto, el cual fue fijado del 21 hasta el 23 de noviembre siguiente, sin que la demandante en sede de tutela ejercitara ningún recurso. Adujo que el 21 de noviembre la accionante presentó solicitud de prescripción de la acción disciplinaria ante esa autoridad.

Para darle respuesta a esa petición, le precisó que la misma debió elevarla antes de proferirse el fallo de primera instancia, porque después de emitido el mismo, esa dependencia perdía competencia para resolverla, razón por la que se abstuvo de absolverla de fondo, tal como se le expresó en el auto del 12 de diciembre de 2012. Que en esa misma providencia se ordenó compulsarle copias con destino al Consejo Seccional de la Judicatura de Nariño y ante la misma Procuraduría Regional, en acatamiento de los deberes estatuidos en el articulo 34 de la ley 734 de 2002, considerando las presuntas maniobras dilatorias emprendidas por la accionante y su defensora, ocurridas después de la comunicación o citación para notificación personal del fallo de primer grado, dada a conocer mediante oficio N 2158 del 12 de octubre, con el propósito, al parecer, de evadir o retardar la notificación personal o por edicto de esa decisión. Por ello, precisa, no fue irregular la compulsa de copias ordenadas, motivo por el que estima que no le asiste razón a la actora, quien pretende dejar sin efectos el auto mencionado.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, mediante sentencia calendada el 31 de enero hogaño, decidió no tutelar los derechos fundamentales deprecados por la actora, considerando, básicamente, que en este caso la acción de tutela no era procedente al desconocer el principio de subsidiariedad, toda vez que cuenta con otros mecanismos judiciales ordinarios para tramitar las inconformidades ahora planteadas; amen de determinar que la acción disciplinaria adelantada en su contra no está prescrita, y que no existió irregularidad alguna que hiciera procedente la anulación de la actuación. V. DE LA IMPUGNACIÓN La accionante sustentó el recurso manejando similares argumentos a los expuestos en el libelo de tutela para denunciar la violación de sus derechos, aludiendo adicionalmente, estar en desacuerdo con que el Tribunal de primera instancia entrara a determinar, en el fallo apelado, si era o no procedente la solicitud de prescripción alegada ante el ente demandado, pues reiteró que su interés, en esa sede, estaba dirigido a que se le ordenara, por ser el Juez natural, resolviera su petición de fondo.

Por ello, pidió la revocatoria de la sentencia de tutela impugnada. C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Pasto, de la cual es su superior funcional.

Según se desprende del contenido del articulo 86 de la Carta Política de 1991, la acción de tutela constituye una garantía y un mecanismo de protección directa, inmediata y efectiva de los derechos fundamentales de las personas, cuando éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, en los eventos contemplados en la ley, siempre que el afectado carezca de un medio principal de defensa o que trate de evitar la consumación de un perjuicio irremediable.

Como quiera que la demandante considera vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y defensa, según lo decidido por la Procuraduría Regional demandada en auto del 12 de diciembre del año pasado, frente a la solicitud de prescripción de la acción disciplinaria que presentara, así como con la orden de compulsa de copias en su contra y de su apoderada judicial, para que fueran investigadas por nuevas faltas disciplinarias presuntamente cometidas en el decurso de ese proceso, debe la Sala, a manera de preámbulo, recordar que la garantía del articulo 29 superior, ya sea judicial, disciplinaria o administrativa, es un derecho de rango fundamental, establecido como una prerrogativa para los asociados, quienes confiarán en que los actos del servidor público tienen como fundamento un proceso justo y adecuado.

En este orden de ideas, si bien la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela procede, cuando puede comprobarse una vulneración al debido proceso, esa misma Corporación ha precisado que cuando la vulneración de los derechos fundamentales ha sido producida por medio de un acto administrativo, la procedencia del amparo constitucional tiene un carácter excepcional, dado que existen otros mecanismos de defensa judicial con los cuales cuenta el actor.

En virtud de lo anterior, el análisis de la existencia de una “vía de hecho” en un acto administrativo, exige un análisis más intenso que el llevado a cabo cuando se examina esa situación frente a una decisión judicial, por ejemplo. En todo caso, siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a ese tipo de decisiones, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad ” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Ahora, recordemos que uno de los criterios generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales o las adoptadas en procesos disciplinarios, es que “se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable”.

Y la falta de motivación de las decisiones, entendiendo ésta como la ausencia de sustento argumentativo o la irrelevancia de las consideraciones aplicadas para dirimir la controversia, es un criterio específico autónomo de procedencia contra esas mismas determinaciones. Frente a este último requisito, ha sostenido la Corte Constitucional que la comprobación de la ausencia de motivación de las decisiones de esa naturaleza está estrechamente ligada a la complejidad del asunto, las materias alegadas y los hechos del caso.

De manera que, mientras en algunos casos unas breves consideraciones bastarán para dirimir el problema; en otros es necesario que el funcionario argumente de manera exhaustiva la decisión que va a adoptar. En todo caso, siempre habrá de emitirse pronunciamiento sobre los asuntos entorno de los cuales gira la controversia y si es del caso, aducir la razón jurídica por la cual el mismo se abstendrá de tratar alguno de los puntos sometidos a su consideración. En palabras de la Corte Constitucional: “Ahora bien, la motivación suficiente de una decisión judicial es un asunto que corresponde analizar en cada caso concreto.

Ciertamente, las divergencias respecto de lo que para dos intérpretes opuestos puede constituir una motivación adecuada no encuentra respuesta en ninguna regla de derecho. Además, en virtud del principio de autonomía del funcionario judicial, la regla básica de interpretación obliga a considerar que sólo en aquellos casos en que la argumentación es decididamente defectuosa, abiertamente insuficiente o, en últimas, inexistente, puede el juez de tutela intervenir en la decisión judicial para revocar el fallo infundado.

En esos términos, la Corte reconoce que la competencia del juez de tutela se activa únicamente en los casos específicos en que la falta de argumentación decisoria convierte la providencia en un mero acto de voluntad del juez, es decir, en una arbitrariedad.” En el caso que motiva la atención de la Sala, resulta diáfano que no es posible conceder la protección solicitada, pues se incumplen las condiciones de procedibilidad de la acción de tutela antes reseñadas, bajo los siguientes argumentos: 1.

En efecto, si se entendiera que la demandante, en el fondo, hace consistir la vulneración de sus derechos fundamentales, en la falta de reconocimiento de la causal de extinción de la acción disciplinaria que le solicitó al ente demandado, ineludiblemente debe concluirse que la acción de tutela deviene en improcedente, por haber contado con otros mecanismos ordinarios de defensa judicial, al interior del proceso, para exponer dicha pretensión, sin que exista constancia de que los mismos se hubiesen empleado en debida forma.

Es así, que una vez notificada el día 23 de noviembre del año pasado, por edicto, del contenido del fallo que en primera instancia la sancionó disciplinariamente, la actora no interpuso el recurso de apelación que procedía en contra del mismo, conforme lo establece el articulo 115 de la ley 734 de 2002 (Código Disciplinario Único), medio a través del cual habría podido plantear, más adecuadamente, la prescripción de la acción disciplinaria que le fue adelantada, como un ataque directo a una decisión que carecería de eficacia, si antes de su firmeza hubiese sobrevenido dicho fenómeno prescriptivo.

Y si había observado que para la época en que corrieron los términos de ejecutoria de aquella determinación, el ente accionado no había emitido la respuesta que anhelada frente a su solicitud de prescripción, con mayor razón resultaba indiciado que utilizara ese mecanismo de defensa judicial para formular dicho planteamiento. Luego, entonces, como la demandante no empleó los medios de impugnación que tuvo a su alcance para exponer idóneamente su pretensión, esa omisión no puede ser sustituida por vía de la acción de tutela que, como se venía sosteniendo, no es mecanismo que pueda utilizarse para suplir desatenciones o descuidos en el ejercicio de los medios previstos por el ordenamiento jurídico regular para la protección de los derechos de las partes en los procesos de cualquier índole.

Sin lugar a dudas, la demandante, voluntariamente, renunció a la posibilidad de conseguir, por esa vía, el reconocimiento de la figura jurídica que ahora sustenta la presente solicitud de amparo y que, según se plasmó, no está prevista como mecanismo de defensa subsidiario o alternativo, como insistentemente lo ha expuesto la jurisprudencia constitucional: “ Recientemente, en la Sentencia C-590/05 se señaló como uno de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales “b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos. De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.” Pero, además, es notoria la falta de subsidiariedad del presente accionar, si se tiene en cuenta también que lo pretendido por este medio podría proponerlo, eventualmente, haciendo uso de la figura de la revocatoria directa de que tratan los artículos 122 y siguientes del Código Disciplinario Único; o incluso mediante el empleo de la acción contenciosa que para tales efectos ha previsto el legislador en el Código Contencioso Administrativo, como al efecto lo serían la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, constituyéndose así en los medios idóneos para obtener el pronunciamiento que echa de menos. En ese sentido, no resulta admisible que la actora, pretenda ahora, a través de este mecanismo constitucional residual, obtener un pronunciamiento favorable sobre el asunto que le inquieta, sin que previamente hubiera agotado los mecanismos de defensa que el ordenamiento procesal le brindaba para que ello ocurriera.

Y justamente el soporte de una tal prédica lo establece el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 que desarrolla el principio constitucional contenido en el inciso 3° del Art. 86 Superior ya citado –subsidiariedad-, el cual tiene como excepción servir de mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, situación ésta que la accionante no acreditó, ni la Sala tampoco vislumbra.

Como de manera tan insistente lo ha venido sosteniendo la Sala, permitir que sin el agotamiento de los recursos ordinarios se acuda directamente al juez de tutela, sería aceptar que este mecanismo excepcional de defensa de los derechos fundamentales pierda tal carácter y se convierta en general y paralelo a los mismos, lo que se opone expresamente a lo dispuesto por la Constitución Política, cuando indica en aquel articulo: “ Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial” y lo reafirma el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991: “La acción de tutela no procederá: 1.

Cuando existan otras recursos o medios de defensa judiciales ”. 2. En este sentido, bastarían solo esas razones para declarar abiertamente improcedente el presente accionamiento. Pero, si se considerara que la inconformidad de la accionante se refiere a la obtención manifestada por la Procuraduría demandada para resolverle de fondo su petición de prescripción en el auto del 12 de diciembre ya mencionado, igualmente ha de decirse que tampoco se atiende con el criterio específico de procedibilidad que se refiere a la falta de motivación de providencias emitidas en los procesos disciplinarios o judiciales, a la que en últimas conduciría su queja.

Como bien se pudo reseñar en al inicio de estas consideraciones, según la jurisprudencia constitucional una autoridad judicial o administrativa incurre en una decisión sin motivación y, por consiguiente, desconoce el derecho fundamental al debido proceso de una persona, cuando la determinación (i) no da cuenta de los hechos y los argumentos traídos por los sujetos vinculados al proceso, particularmente cuando resultan esenciales para el sentido de la decisión;

(ii) no justifica el motivo por el cual se abstiene de pronunciarse sobre ciertos temas; o (iii) los despacha de manera insuficiente, bajo consideraciones retóricas o en conjeturas carentes de sustento probatorio o jurídico alguno. La actora, en su memorial presentado el 21 de noviembre de 2012 en la Secretaría de la Procuraduría accionada, solicitó la declaratoria de prescripción de la acción disciplinaria exponiendo las razones fácticas y legales que consideró pertinente.

Al estudiar tal petición, la autoridad disciplinaria determinó abstenerse de resolver de fondo dicha solicitud argumentando lo siguiente: “Y en relación a lo requerido por la investigada, Dra. GINA VALENCIA MUÑOZ RODRÍGUEZ por Oficio fechado el 15 de noviembre de 2012; la Procuraduría precisa, que su solicitud de prescripción de la acción disciplinaria dentro del proceso Disciplinario No IUC: Ds009-68-197844, debió presentarse dentro de la oportunidad legal, es decir, antes de que este Despacho hubiere expedido el fallo de primera instancia No 14 del 28 de septiembre de 2012, pues, nada se dijo al respecto en su alegato de conclusiones presentado el 15 de febrero de 2012 (ver folios 808 a 811 C3 del Expediente).

Y además, desde ese momento procesal, solo le era pertinente presentar la citada solicitud de prescripción de la acción disciplinaria como argumento de la sustentación del respectivo recurso de apelación que se hubiere presentado contra el referido fallo de primera instancia, el que, hasta el día 28 de noviembre de 2012 no se presentó, quedando el fallo en firme y debidamente ejecutoriado, exclusivamente para ella.

De igual manera, se aclara, que este Despacho, desde el momento de la expedición del referido fallo de primera instancia, perdió competencia para decidir lo que en derecho corresponda en relación a la citada solicitud de prescripción de la acción disciplinaria presentada por la doctora MUÑOZ RODRÍGUEZ, y por lo mimo, el Despachos se abstendrá de resolver y el oficio se agregará al Expediente”.

Como hasta aquí se observa, la autoridad Disciplinaria respondió a la petición formulada por la demandante, exponiendo expresamente los motivos por los cuales se abstendría de resolver de fondo el tema puesto a su consideración. Y tal decisión no se pueden tildar como el resultado de la arbitrariedad ni el capricho del funcionario que la expidió; por el contrario, nota la Sala fue proferida en el decurso de un procedimiento legítimo, y debidamente motivada.

En ese sentido, habiéndose aducido las razones de índole jurídica por las cuales la autoridad demandada se abstuvo de tratar el punto sometido a su consideración; y encontrándose que las mismas bastarían para justificar dicho proceder, deviene claro que no estamos frente a una decisión inmotivada, como lo sugiere la actora por el hecho de no haberse verificado el término de la prescripción de la acción disciplinaria que ella solicitó, estando así ajustada a los lineamiento jurisprudenciales sobre la materia: "Sea lo primero señalar que es un principio general, en materia de procedimiento, por estar directamente relacionado con el debido proceso y el derecho de defensa, que exista la debida coherencia, en todas las sentencias, entre los hechos, las pretensiones y la decisión. Es decir, el juez debe resolver todos los aspectos ante él expuestos.

Y es su obligación explicar las razones por las cuales no entrará al fondo de alguna de las pretensiones. También se ha establecido por la doctrina y la jurisprudencia, que no toda falta de pronunciamiento expreso sobre una pretensión, hace, por sí misma incongruente una sentencia. Al respecto, cabe recordar lo dispuesto en el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil”.

Bajo esas consideraciones, exageró el Tribunal de tutela de primera instancia, al haber pasado a realizar, frente a la petición de prescripción de la actora, el ejerció que se abstuvo de efectuar el ente demandado, quien se reitera expuso las razones de su determinación, por lo que al Juez de tutela no le es dable entrar reemplazar la actividad del Juez natural, dado el carácter residual, preferente y sumario que reviste la acción constitucional. 3.

Así las cosas, resulta aun más evidencia la improcedencia de la acción de tutela que ocupa la atención de la Sala, sin que pueda concluirse lo contrario frente a la decisión del ente demandado de ordenar la compulsa de copias para que se investigue si la actora y su apoderada incurrieron en alguna nueva falta disciplinaria en el desarrollo del proceso que se estaba adelantando en su contra, pues además de saberse que tal disposición no constituye en sentido estricto una decisión susceptible de cuestionarse, como reiteradamente lo ha sostenido la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, lo cierto es que para exponer el desacuerdo o lo infundado de dicha orden, estará a su disposición un amplio escenario ante las autoridades que asuman el conocimiento de la misma, lo que de suyo también descarta, por ahora, la procedencia de la acción de tutela.

Corolario de todo lo expuesto, puntualiza la Corte que en este asunto no se cumple con los requisitos de procedibilidad de la acción cuando se formula frente a una providencia emitida en procesos disciplinarios o judiciales, de manera que la petición de amparo es improcedente, debiendo por ello confirmarse el fallo revisado. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo impugnado.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sobre este punto, la sentencia T – 214 de 2004, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia T-233 de 2007. � Sentencia T-504/00. � Artículo 138 Código Contencioso Administrativo. � Ver Folios 117 y 118. � Sentencia T-592 de 2000 Corte Constitucional. � “…la decisión de compulsar copias es de sustanciación, no obstante se haya adoptado en la sentencia, por lo que contra ella no procede ningún recurso ordinario o extraordinario, pues se trata del cumplimiento de un deber constitucional y legal de los servidores públicos…”.

Sentencia del 18 de abril de 2012. Rad. 38356