TUTELA N° 65914 República de Colombia DAVID ANDRÉS RINCÓN GUERRERO Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 65914 República de Colombia DAVID ANDRÉS RINCÓN GUERRERO Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 090 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Resolver la impugnación presentada por DAVID ANDRÉS RINCÓN GUERRERO contra el fallo de tutela proferido el 25 de febrero último por el Tribunal Superior de Bucaramanga, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida digna y seguridad social, presuntamente vulnerados por la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, el Comandante del Ejército Nacional y el Batallón Ricaurte de la mencionada ciudad, en actuación que comprende al Jefe de Reclutamiento y Control Reservas, Dirección de Sanidad del Ejército Nacional y al Director del Ejército Nacional.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Afirma el memorialista que fue reclutado como soldado regular por el Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio – pese a ostentar la condición de desplazado –, en desarrollo del cual fue enviado a patrullar una zona de alto riesgo sin que le hubieran entregado previamente el carné que acreditaba su vinculación a la institución para acceder a los servicios de salud militar.

Seguidamente, expone que el 20 de agosto de 2011 sufrió un accidente mientras desarrollaba las tareas asignadas, lo cual le ocasionó una lesión en la columna vertebral que se agravó con el paso del tiempo y la falta de asistencia médica denegada por su superior, pues lo único autorizado fue un permiso en el mes de noviembre siguiente para retornar a su residencia, pero sin atención en salud alguna.

Agrega que reintegrado a sus funciones en el mes de diciembre de la misma anualidad, solicitó valoración médica por los dolores físicos presentados, oportunidad en la cual tan sólo le fueron suministrados calmantes, pues la atención en salud se produjo tiempo después, específicamente el 22 de febrero de 2012, cuando un médico del Centro Médico de Aguachica le dictaminó una desviación en la columna y una posible hernia discal.

Conocida tal situación por el superior, manifiesta que le fue permitido ausentarse para efectuar el tratamiento médico necesario, pero durante dicho lapso no le entregaron el auxilio económico de $120.000 a que tiene derecho como soldado regular, a pesar de que se encontraba incapacitado por una lesión sufrida al servicio del estado. Informa que desde entonces los accionados no le han definido su situación militar, a pesar de que la prestación del servicio culminó en enero de 2103 y le aseguraron que ya se había expedido su libreta militar, como tampoco han procedido a entregar indemnización alguna por el accidente presentado.

Con base en lo expuesto, solicita el amparo para los derechos fundamentales invocados, en cuyo restablecimiento pide se ordene al Ejército Nacional que asuma la atención en salud que necesita para el tratamiento de la hernia discal presentada en servicio activo de la institución, así como proceda a cancelar el auxilio económico debido desde febrero de 2012 y expida la libreta militar.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Mediante auto de 12 de febrero del año en curso, la Corporación competente admitió la demanda de tutela, notificó del trámite a la Dirección de Sanidad de las Fuerzas Militares, al Comandante del Ejército Nacional y al Batallón Ricaurte de la mencionada ciudad, así como al Jefe de Reclutamiento y Control Reservas y al Director del Ejército Nacional. 2.

El Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 14 “Capitán Antonio Ricaurte” informó que el demandante se incorporó a las Fuerzas Militares el 15 de febrero de 2011 pero en ese momento no comunicó su calidad de desplazado, razón por la cual sólo hasta el 23 de mayo siguiente, al conocer tal condición, fue desacuartelado y por tanto se interrumpió la entrega del subsidio económico.

De otro lado, refirió que no existe documento alguno que dé cuenta de las lesiones noticiadas en este trámite, tanto así que el actor sólo las informa un año después de desvincularse de la institución, sin que hubiese solicitado la correspondiente calificación ante la junta médico laboral al momento del retiro. Adicionalmente, destacó que ese Batallón no presta servicios de salud, pues éstos están a cargo de la Dirección de Sanidad Militar, al tiempo que aseguró que la libreta militar del actor se encuentra en la sección de personal del Batallón, la cual sólo puede entregarse personalmente.

Por último, adujo que no es procedente pagar el auxilio económico, pues el actor está desvinculado de la institución. 3. El Director General de Sanidad Militar refirió que los servicios médicos del personal del Ejército Nacional están a cargo de Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares, por lo tanto le corrió traslado de la acción de tutela a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. 4.

El Subdirector de Sanidad del Ejército Nacional precisó que el demandante en la actualidad no hace parte de las Fuerzas Militares y por tanto no es afiliado ni beneficiario del sistema de salud de esa institución, razón por la cual no puede suministrarle tratamiento alguno. Destacó que el actor prestó servicio militar hasta el 23 de mayo de 2012, fecha en la cual se profirió la orden administrativa que estableció su desvinculación por causal de mala incorporación, luego de la práctica del tercer examen médico establecido en la Ley 48 de 1993.

En efecto, asegura que el demandante fue mal incorporado por padecer enfermedades que no adquirió al momento de prestar el servicio militar, al tiempo que afirma que al encontrarse en la actualidad afiliado a la Cooperativa de Salud Comunitaria Comparta, es ahí donde debe prestarse la atención médica requerida. 5. El Director de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional señaló que corrió traslado de la tutela a la Quinta Zona de Reclutamiento, a fin de que reseñara las actuaciones adelantadas respecto a la desincorporación del actor y la entrega de su libreta militar. 6.

El Tribunal Superior de Bucaramanga negó el amparo constitucional solicitado. Aludió a precedentes de la Corte Constitucional para colegir que en este asunto no resulta viable conceder el amparo solicitado, en primer lugar por el incumplimiento del requisito de la inmediatez, en la medida en que la supuesta afectación de los derechos fundamentales del actor sobrevino hace más de 18 meses cuando sufrió el accidente que afirma y aún estaba vinculado a la institución. En segundo lugar, fundamentó la improcedencia de la acción pública en el actuar negligente del actor, pues indicó que la falta de calificación de su patología por parte de la junta médica laboral obedeció a su propia incuria y descuido; no obstante, requirió al Director de Sanidad del Ejército Nacional para que adelante dicho procedimiento con el fin de solucionar el conflicto que aparentemente generó su retiro.

También mencionó que el actor debe agotar el procedimiento médico laboral de retiro para obtener la calificación de servicio y, finalmente, destacó que la situación militar del accionante ya se encuentra definida, pues conforme se asegura en este trámite, la libreta militar ya fue expedida. 7. El actor impugnó el fallo. Manifestó que el a quo no protegió sus derechos fundamentales al requerir al Director de Sanidad del Ejército Nacional que adelante los trámites pertinentes ante la junta médico laboral de la institución con el fin de determinar el origen de la patología presentada, pues lo que debió fue emitir una orden en dicho sentido.

Así mismo, indicó que es necesario investigar al Comandante del Batallón Ricaurte y al Jefe de Reclutamiento y Control Reservas del Ejército Nacional, pues ellos debían estar al tanto de su situación de salud, en la medida en que sus subalternos presentaban informes diarios. Así mismo, censuró que en vez de suministrar la atención en salud requerida, la institución demandada tan sólo le otorgó una licencia para que el tratamiento se realizara en instituciones médicas ajenas al sistema de salud de las fuerzas militares, cuando era obligación del Ejército Nacional otorgarla en la medida en que el accidente se presentó en desarrollo de las actividades propias del servicio militar.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000 es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta contra la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bucaramanga. Según los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala determinar si la entidad demandada desconoce los derechos fundamentales del actor al omitir prestar los servicios de salud requeridos de manera continua e integral, de conformidad con lo prescrito por los médicos tratantes para el tratamiento del padecimiento que se afirma desarrolló durante la prestación del servicio militar; igualmente, debe determinar si hay lugar al pago del auxilio económico como soldado regular y si resulta necesario ordenar la definición de la situación militar del actor.

Para la Corte no ofrece ninguna duda el hecho de que DAVID ANDRÉS RINCÓN GUERRERO prestó el servicio militar en el Batallón de Infantería No. 14 “Capitán Antonio Ricaurte” desde el 15 de febrero de 2011 hasta el 23 de mayo de 2012, fecha en la que se produjo la orden administrativa de personal No. 1402 mediante la cual se produjo su desacuartelamiento en atención a que ostenta la calidad de desplazado.

Tampoco reviste discusión que el actor requirió atención en salud, por lo menos desde el 6 de marzo de 2012 por presentar dolor lumbar, pues así se evidencia con la fotocopia del volante de asignación de cita aportado al expediente del Hospital Regional de Aguachica “José David Padilla Villafañe ”, la prescripción de medicamentos y remisión a especialista en fisioterapia de la misma fecha, efectuados por médicos de dicha Empresa Social del Estado (fs. 13 a 16).

Con idéntica claridad se observa, que en valoración especializada efectuada al accionante por galenos del mismo hospital regional el 19 de abril de 2012, se indica que “David Andrés Rincón Guerrero, identificado con cédula de ciudadanía No. 1098734252 se encuentra realizándose tratamiento de terapia física con diagnóstico inicial por ortopedista de dolor lumbar, el cual lleva una evolución de 7 meses, presentando dolor severo a los movimientos de columna (…) su evolución es lenta, el dolor no disminuye y se agudiza cada día comprometiendo miembros inferiores y nervio ciático, secundario a esto anestesia y paraplejia” (f. 27).

Subrayas fuera del texto original. En la valoración por ortopedia del 6 de marzo de 2012 se consigna que el actor refiere dolor lumbar desde hace más de 6 meses al caerse “de un cerro con el equipo de campaña, presentó dolor leve, fue atendido por el enfermero de combate quien le prescribió pastilla para el dolor” y se ordena examen de columna lumbosacra (f. 18).

Así las cosas, es claro que durante la prestación del servicio militar el actor sí requirió atención médica pero no le fue suministrada por el Ejército Nacional a través de la Dirección de Sanidad, sin justificación alguna, pues antes de producirse su desacuartelamiento, esto es, desde el 6 de marzo de 2012 fue atendido por el Hospital Regional de Aguachica y no por las instituciones prestadoras del servicio de salud pertenecientes al subsistema de salud del Ejército Nacional, como era su obligación hacerlo de conformidad con lo establecido en el Decreto 1795 de 2000, toda vez que durante la prestación del servicio militar la responsabilidad de la cobertura de las prestaciones médico asistenciales permanece en dicho sistema y no es constitucionalmente admisible desplazarla al sistema general de seguridad social en salud.

Ahora bien, de los conceptos médicos transcritos es dable concluir que el padecimiento del actor sí ocurrió durante la prestación del servicio militar y no antes, como lo afirma sin razón la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, tanto así que ninguno de los tres exámenes practicados al actor, referidos en la Ley 48 de 1993, arrojó inhabilidad o inaptitud psicofísica alguna para la prestación del servicio militar, pues de acuerdo con el artículo 18 de la normatividad en cita, la última de esas tres valoraciones debió hacerse entre los 45 y 90 días posteriores a la incorporación de RINCÓN GUERRERO, en tanto el desacuartelamiento del nombrado se produjo transcurrido más de un año desde la iniciación de la obligación oficial, en atención a su condición de desplazamiento conforme lo afirma el Segundo Comandante del Batallón de Infantería No. 14 “Capitán Antonio Ricaurte”, no por los resultados obtenidos en el tercer examen médico como lo afirma la Dirección de Sanidad accionada.

En ese orden, debe concluirse que a quien corresponde atender la atención en salud de DAVID ANDRÉS RINCÓN GUERRERO en cuanto al dolor lumbar que refiere y a la posible hernia discal padecida en desarrollo del servicio militar, es a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, dado que el desarrollo de una lesión o enfermedad adquirida o agravada mientras dura la incorporación a filas no se detiene por haberse culminado la prestación del servicio militar, salvo que científicamente se logre demostrar que la dolencia sufrida fue definitivamente superada antes de la desincorporación, lo cual no aparece acreditado en el caso de autos.

Respecto de la obligación de las Fuerzas Militares de prestar los servicios a los ciudadanos que integran sus filas y han sido dados de baja, la Corte Constitucional en sentencia T-063 de 2007 reiteró su línea jurisprudencial así: “Deber de atención en salud para soldados retirados del servicio militar a consecuencia de lesiones o enfermedades sufridas con ocasión del mismo.

Línea jurisprudencial 9.- En consideración a que las personas que tienen algún tipo de discapacidad son sujetos de especial protección constitucional, titulares del derecho fundamental a la salud que resulta exigible mediante el mecanismo constitucional de la acción de tutela, esta Sala de Revisión pasará a estudiar si la obligación de su prestación corresponde en el caso de los soldados retirados del servicio militar a causa de lesiones o enfermedades sufridas durante su prestación y que les han dejado secuelas de carácter permanente, a los Subsistemas de Salud del Ejército o la Policía Nacional, o si ésta debe correr por cuenta de los Regímenes Contributivo o Subsidiado.

Para ello, procederá a repasar la jurisprudencia constitucional al respecto. 10.- Esta Corporación ha destacado en reiteradas oportunidades que resultan razonables y proporcionales las prerrogativas que pueden recibir los ciudadanos por la prestación del servicio militar obligatorio, así como la prestación temporal, por ejemplo, de los servicios de salud, pues en tanto “[su] objetivo es apoyar a las autoridades democráticas, mantener la independencia y la integridad nacional, colaborar en la defensa de la convivencia pacífica, el mantenimiento de la paz y ‘la efectiva vigencia de las instituciones’… (sentencia T-351 de 1996)”, es apenas natural que el Estado “se responsabilice de sus jóvenes reclutados proporcionándoles atención suficiente para satisfacer sus necesidades básicas de salud, alojamiento, alimentación, vestuario, bienestar, entre otros, desde el día de su incorporación, durante el servicio y hasta la fecha del licenciamiento.

(Ley 48 de 1993, arts. 13 y 39).”. Pero la Corte, además, ha señalado que tal deber no se extingue completamente al momento del licenciamiento, pues el Estado, por intermedio de las instituciones de la Fuerza Pública debe proporcionar la atención en salud a aquellas personas que durante la prestación de este servicio han visto disminuidas sus capacidades físico psíquicas, con mayor razón cuando tal mengua se deriva directamente de actividades relacionadas con el servicio. … En reciente jurisprudencia, esta Corporación ha mantenido idéntica posición en lo que hace relación a la necesidad de ampliar el término de cobertura respecto de soldados retirados del servicio militar por problemas de salud ocasionados por la prestación del mismo.

Así, en sentencia T-411 de 2006, la Corte consideró que el Ejército había vulnerado el derecho a la salud de un soldado retirado del servicio por problemas psicológicos que le afectaron gravemente durante la prestación del servicio militar obligatorio, por lo cual debía continuar prestando la atención médica integral que demandara su estado.

Y, por último, en sentencia T-841 de 2006, la Sala Novena de Revisión se ocupó del caso de un joven que ingresó al servicio militar en calidad de infante de marina voluntario, pero debido a una onda explosiva en enfrentamiento con tropas enemigas, sufrió un trauma craneoencefálico que le dejó serias secuelas y que trajo como consecuencia su retiro de la institución. La Sala determinó que la Armada Nacional continuara prestándole la atención en salud que requiriera, dado que “resulta claro que el accionante no padecía esas afecciones en su salud antes de ingresar a prestar el servicio militar en la Armada, y que su ocurrencia se dio mientras éste se encontraba activo dentro de la Institución”.

Conforme el anterior precedente constitucional, debe concluir la Sala que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, vulnera los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida en condiciones dignas del actor, por cuanto se ha negado a prestar la atención médica necesaria e integral que requiere para superar el padecimiento de salud presentado, pese a que, como ya se dijo, comenzó desde que se encontraba al servicio de la institución militar en mención. Ahora bien, contrario a lo aducido por el a quo en el fallo impugnado, el requisito de la inmediatez no se advierte incumplido, pues en eventos de connotaciones fácticas similares al que ocupa la atención de la Colegiatura, la Corte Constitucional ha establecido que del simple cómputo del tiempo no es válido deducir la inobservancia de la mencionada exigencia, porque la vulneración de los derechos del actor “se mantuvo durante todo el tiempo en que ha debido recibir la atención médica que no le fue prestada.

El desentendimiento inicial del Ejército Nacional que se limitó a desvincularlo de sus filas y la  actitud renuente asumida por la institución después de habérsele solicitado la atención mantuvieron latente la violación, momento a momento, y la prolongaron hasta la instauración de la acción de tutela que, según el artículo 86 superior, se puede impetrar a fin de lograr la protección consistente en una orden “para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo”.

Lo anterior, porque en este evento el actor afirma haber noticiado las dolencias a sus superiores sin que hubiesen efectuado ninguna gestión efectiva tendiente a mejorar su estado de salud, de manera que la omisión de una obligación insoslayable sólo puede ser superada mediante una actuación positiva orientada a cumplir con el deber. De otro lado, la Sala debe aclarar al actor que fue desacuartelado desde el 23 de mayo de 2012 mediante orden administrativa No. 1402, por cuanto sólo hasta dicha fecha el Ejército Nacional afirma haber conocido su condición de desplazamiento, situación por la cual desde ese instante dejó de percibir la bonificación establecida para quienes presten el servicio militar obligatorio.

En punto de la indemnización solicitada, la Sala debe precisar que con este propósito el actor debe en primer lugar someterse a valoración por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares con el fin de determinar su actual capacidad psicofísica de acuerdo con lo establecido en el Decreto 1796 de 2000, esto es, la Junta Médico Laboral en primera instancia y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, el cual conoce de las controversias que surjan contra las decisiones de la primera citada.

Una vez practicada la evaluación médica y haya una decisión de la Junta Médico Laboral o del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía que determine la disminución de la capacidad laboral, se procederá a analizar si el afectado tiene derecho a la pensión de invalidez o a una indemnización. Para tal fin, se ordenará al Director del Ejército Nacional que adelante las gestiones necesarias para que el actor sea valorado por dichas autoridades médico laborales con el propósito de determinar la disminución de la capacidad laboral.

Finalmente, la Corporación advierte que la situación militar del actor se encuentra definida, pues el Ejército Nacional indica que su libreta militar ya fue expedida y reposa en la sección de personal del Batallón de Infantería No. 14 “Capitán Antonio Ricaurte”, la cual deberá reclamar el accionante personalmente en dicho lugar. Las razones anteriores se constituyen en argumento suficiente para revocar la decisión de primera instancia, para en su lugar conceder el amparo de los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y seguridad social del actor y, en consecuencia, se ordenará a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional que asuma la atención integral en salud del prenombrado en relación con el padecimiento ocurrido durante la prestación del servicio militar, esto es, el dolor lumbar y la posible hernia discal que presenta.

Igualmente, se ordenará al Director del Ejercito Nacional que adelante las gestiones necesarias para que el actor sea valorado por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares con el propósito de determinar la disminución de la capacidad laboral. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas Nº 2 de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, RESUELVE 1.

REVOCAR la sentencia impugnada, por las razones expuestas en la anterior motivación. 2. CONCEDER el amparo para los derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y seguridad social del actor. 3. ORDENAR a la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dentro del perentorio término de 48 horas contado a partir de la notificación de este fallo, asuma la atención integral en salud de DAVID ANDRÉS RINCÓN GUERRERO en relación con el padecimiento ocurrido durante la prestación del servicio militar, esto es, el dolor lumbar y la posible hernia discal que presenta. 4.

ORDENA R al Director del Ejército Nacional que dentro del perentorio término de 48 horas contado a partir de la notificación de este fallo, adelante las gestiones necesarias para que el actor sea valorado por las autoridades médico laborales de las Fuerzas Militares con el propósito de determinar la disminución de la capacidad laboral. 5.

NOTIFICAR esta decisión en los términos del artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 6. DISPONER el envío de las diligencias a la Corte Constitucional, para la eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En este sentido, T – 114 de 2008. � Sentencia T-762 de 1998. � Sentencia T-376 de 1997. � Ibídem 19