CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 98. Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013). V I S T O S Procede la Sala a desatar la impugnación presentada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, frente al fallo de tutela emitido el 14 de febrero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE PASTO, a través del cual concedió la solicitud de amparo a los derechos fundamentales al debido proceso administrativo, trabajo e igualdad de ÓMAR IVÁN VIVAS BOLAÑOS.

LOS ANTECEDENTES Y LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional y lo pretendido por el demandante pueden resumirse en la siguiente forma: Manifiesta el demandante que el motivo central de su inconformidad radica en el hecho que el demandado lo excluyó de la convocatoria N° 132 de 2012 para acceder al cargo de Dragoneante del INPEC, por presentar hipoacusia, determinación que considera no es acorde a la realidad, pues al conocer su declaratoria de NO APTO por dicha patología, procedió a realizarse un nuevo examen en el que se estableció que él se encontraba dentro de los parámetros normales de audición, realizando así dentro del término pertinente la respectiva reclamación y anexando copia de dicho reconocimiento.

Por tal razón, solicita al juez de amparo que se le permita continuar en el proceso de selección y, subsidiariamente, se le ordene la práctica de otro examen. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto concedió el amparo, al considerar que “existe duda sobre sí el resultado practicado por el accionante dentro de la Convocatoria es fiable y si existió o no, un yerro al momento de tomar la muestra al concursante o con el resultado informado, de modo que, de hacer caso omiso a las inconsistencias contraería consecuencias al actor como la exclusión del proceso meritorio.” De igual manera afirmó que “…la accionada vulneró el ius fundamental al debido proceso del señor VIVAS BOLAÑOS, cuando no le dio el trámite adecuado al recurso del actor -dejando de lado las pruebas por él aportadas- que evidenciaban una situación cuando menos de duda acerca del resultado de la evaluación médica, pues recuérdese que la mencionada garantía tiene unas exigencias que deben acatarse cabalmente, como así lo estipula el inciso primero del artículo 29 de la Constitución Política…” LA IMPUGNACIÓN Inconforme con lo decidido por el Tribunal, tanto la Comisión Nacional del Servicio Civil como la Unión Temporal INPEC impugnaron la providencia, solicitando la improcedencia del amparo por la existencia de otro mecanismo de defensa judicial para obtener las pretensiones del libelo constitucional.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º, del Decreto 1382 de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por una Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Pasto, de la cual es su superior funcional.

No hay duda alguna que la acción de tutela fue una de las grandes innovaciones de la Asamblea Nacional Constituyente del año 1991, pues a través de ella se buscó garantizar los derechos establecidos en la parte dogmática constitucional, para lo cual, desde la misma Constitución, se delineó en forma general su naturaleza y procedibilidad. Dentro de este contexto, hay que tener presente que “ La Constitución Política creó la acción de tutela como un mecanismo de protección de los derechos fundamentales para dotar a las personas de un mecanismo expedito que posee las siguientes características: Subsidiario, porque sólo procede si no existe otro mecanismo de defensa judicial idóneo.

Inmediato, debido a que su propósito es otorgar sin dilaciones la protección a la que haya lugar. Sencillo, porque no exige conocimientos jurídicos para su ejercicio. Específico, porque se creó como mecanismo especial de protección de los derechos fundamentales y por último, es eficaz, porque siempre exige del juez un pronunciamiento de fondo bien para conceder o bien para negar lo solicitado.

Estas condiciones se concretan en la definición de un trámite preferente y sumario.” Como se observa, no toda pretensión de amparo constitucional sobre los derechos fundamentales tiene en la tutela la vía más expedita y segura para su persecución, ya que “ La acción prevista en el artículo 86 de la Carta no tiene el propósito de reemplazar el ordenamiento jurídico preexistente, ni el de sustituir los trámites procesales necesarios, según disposiciones legales que a su vez constituyen desarrollo del artículo 29 de la Carta, para alcanzar determinados fines de acuerdo con la naturaleza y contenido de los derechos en juego.

La ley ha estatuido las reglas propias de cada juicio.” El sistema de meritocracia tiene un rol trascendental dentro del Estado Social de Derecho que nos rige, “ya que dicha institución garantiza un mejor servicio a la comunidad por cuanto los servidores estatales que se vinculan a la administración son los que han demostrado una mejor capacidad profesional y humana puesta al servicio de las distintas funciones que cumple el Estado, al respecto es bueno recordar lo establecido en la Sentencia SU-133/98 M.P. Dr. José Gregorio Hernández Galindo: ‘Lo que procura el orden jurídico, mediante la exigencia de que se aplique el sistema de carrera y no la preferencia caprichosa del nominador en la selección, promoción y salida del personal que trabaja para el Estado, es por una parte la realización del principio constitucional de estabilidad en el empleo (art. 53 C.P.), por otra la escogencia de los mejores, en busca de la excelencia como meta esencial del servicio público, y, desde luego, el señalamiento del mérito como criterio fundamental que oriente a los directivos estatales acerca de la selección de quienes habrán de laborar en dicho servicio en sus distintas escalas.’.” (T- 854/00) Por esta importancia cardinal de la carrera administrativa, como medio por excelencia para desempeñar cargos en el Estado, se ha considerado la procedencia de la tutela para controvertir decisiones administrativas relacionadas con las reglas o ejecuciones tomadas dentro de un concurso de meritos, veamos: “En relación con los concursos públicos de méritos, la Corte ha consolidado una jurisprudencia uniforme respecto de la ineficacia de los medios judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para resolver las controversias que allí se suscitan, sobre la base de estimar que éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, pues debido al prolongado término de duración de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se resuelva el asunto ya no será posible reivindicar dichas garantías.

Desde esa perspectiva, la acción de tutela se erige como el único mecanismo que haría posible una protección eficiente de los derechos fundamentales que aquí se invocan…” Por otro lado, el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia dispone que el debido proceso debe aplicarse a toda clase de actuaciones judiciales y administrativas, e incluye como elemento básico del mismo la observancia “de la plenitud de las formas propias de cada juicio”, lo que en materia administrativa significa el pleno cumplimiento de lo prescrito en la ley y en las reglas especiales sobre el asunto en trámite, constituyéndose en garantía dentro de las actuaciones surtidas contra los particulares.

En este sentido, se ha pronunciado la Corte Constitucional: “El debido proceso en los asuntos administrativos implica que el Estado se sujete a las reglas definidas en el ordenamiento jurídico, no solamente en las actuaciones que se adelanten contra los particulares para deducir responsabilidades de carácter disciplinario o aquellas relativas al control y vigilancia de su actividad, sino en los trámites que ellos inician para ejercer un derecho ante la administración o con el objeto de cumplir una obligación. (..) En último término, de lo que se trata es de evitar que la suerte del particular quede en manos del ente administrativo.

Por lo cual, todo acto arbitrario de éste, entendido por tal el que se aparta de las normas aplicables, para realizar su propia voluntad, implica violación del debido proceso. Una vez establecida la procedencia de la acción de tutela para resolver las pretensiones de la demanda constitucional, procede la Sala a pronunciarse sobre el caso concreto: (I) Se tiene que el accionante participó en la Convocatoria N° 132 de 2012 desarrollada por la Comisión Nacional del Servicio Civil para acceder al cargo de Dragoneante del INPEC.

(II) Fue citado por vía electrónica el día 9 de noviembre de 2012 para la aplicación de exámenes médicos en el instituto de diagnóstico médico (IDIME). (III) Fruto de dichos exámenes, fue declarado NO APTO para el cargo el día 4 de diciembre de 2012, por presentar hipoacusia. (IV) Dentro del término dispuesto para tal fin, en aplicación del articulo 41 del Acuerdo 168 de 2012, a través de la plataforma del concurso abierto de méritos, realizó reclamación arguyendo en términos generales que la citación a los exámenes había sido desordenada; la práctica de los mismos fue de manera improvisada, con ruido y faltando los equipos adecuados para ello, por esto el resultado le fue desfavorable.

Adicionalmente, manifiesta que una vez conocidos los resultados, acudió a la institución de salud AUDIO MÉDICA DEL SUR practicándose el mismo examen con resultado favorable, el cual trascribió en el mecanismo de impugnación referido anteriormente. (V) En la respuesta dada por la Unión Temporal INPEC a la reclamación, no se realiza un estudio de fondo a la argumentación vertida por el demandante en relación a que no estaba inhabilitado por la enfermedad en cita, reiterándose que el único dictamen médico válido es el efectuado en la etapa de convocatoria respectiva.

Así las cosas, para la Sala es flagrante la violación al derecho al debido proceso administrativo del actor, pues nunca se realizó una refutación de fondo a sus planteamientos, desconociéndose de esta forma que: “El orden jurídico y el Estado se hallan en la obligación de asegurar a todas las personas, en el ámbito de cualquier proceso o actuación judicial o administrativa, el derecho de defensa, que significa plena oportunidad de ser oído, de hacer valer las propias razones y argumentos, de controvertir, contradecir y objetar las pruebas en contra y de solicitar la práctica y evaluación de las que se estiman favorables, así como de ejercitar los recursos que la ley otorga.” En este sentido, no debe dejarse de lado que si bien es cierto, según la normativa del concurso, la calificación de aptitud médica y psicofísica únicamente es la dada por los profesionales del proceso de selección, por lo que mal se podría calificar al actor a partir de la certificación emitida por una institución particular, ello no implica que las autoridades del concurso estén facultadas para hacer abstracción de los mecanismos de convicción aportados por el demandante cuando de refutar el examen científico se trata, si se tiene en cuenta que “ según lo previsto en el numeral 4.5 del artículo 38 del decreto 760 de 2005, junto con las reclamaciones se pueden allegar las pruebas que se pretendan hacer valer.” Entonces, se pregunta la Corte ¿qué sentido tiene aportar pruebas si no van a ser objeto de valoración?.

Lo dicho en precedencia constituye razón suficiente para confirmar la decisión del a-quo. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO: CONFIRMAR el fallo recurrido, por la razones expuestas en este proveído.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

TERCERO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, notifíquese y cúmplase GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO � Al respecto ver fallo con fecha 14 de febrero de 2013. � Auto 053/02 M.P Jaime Córdoba Triviño. � T-290/93 M.P José Gregorio Hernandez Galindo. � T-213 A /11. � T-1083/04, M.P. Jaime Córdoba Triviño. � fl. 33. � Articulo

41. RECLAMACIONES POR RESULTADOS DE EXÁMENES MEDICOS: Las reclamaciones de los aspirantes con concepto NO APTO, con ocasión de los resultados del examen médico, serán presentadas ante la CNSC o ante la entidad delegada, dentro de los dos (2) días siguientes a la publicación de los resultados. (…) � Exámenes que se pueden observar en los folios 24, 25, 26. � C.617-96, M.P José Gregorio Hernández. � Corte Suprema de Justicia providencia ibidem.