República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 65901 JAMES OMAR ROSAS ESTRADA IMPUGNACIÓN PAGE 16 República de Colombia Corte Suprema de Justicia TUTELA 65901 JAMES OMAR ROSAS ESTRADA IMPUGNACIÓN CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ Aprobado Acta No.134 Bogotá D.C. siete (7) de mayo de dos mil trece (2013).
VISTOS Procede la Sala a pronunciarse acerca de la impugnación interpuesta por la Representante Legal de la Unión Temporal INPEC, contra la decisión adoptada el 6 de febrero de 2013, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, por cuyo medio concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso del accionante JAMES OMAR ROSAS ESTRADA, presuntamente vulnerado por la Comisión Nacional del Servicio Civil, el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario INPEC y la Unión Temporal INPEC.
ANTECEDENTES Los hechos que dieron lugar a la petición de protección constitucional fueron resumidos por el a quo de la forma como sigue: “Pone en conocimiento el señor JAMES OMAR que participó en la convocatoria No. 132 de 2012 desarrollada a través de la Comisión Nacional del Servicio Civil para acceder al cargo de Dragoneante del INPEC, agrega que en una de las fases del concurso se citó para la práctica de exámenes médicos, la que no se realizó con la debida anticipación, ni con las mínimas advertencias sobre los procedimientos y protocolos médicos de preparación para dicho procedimiento.
“Añade que cuando se practicaron los exámenes médicos no se atendieron los protocolos clínicos que impidan la confusión de los resultados diagnosticados, razón por la que aparecieron inconsistencias evidentes, algunas se corrigieron, otras no. “Apunta que la CNSC a través de la entidad encargada de resolver las reclamaciones por las inconsistencias presentadas en la práctica de los exámenes médicos dio una respuesta general, es decir un contenido idéntico para todas las reclamaciones sin verificar o atender de fondo las inquietudes planteadas a través de la reclamación que comporta también el ejercicio del derecho fundamental de petición. “Manifiesta de lo dicho, que fue aquello lo que originó que en su caso particular no se diera aplicación al profesiograma porque no se atendieron de manera técnica las justificaciones para las inhabilidades médicas, pues se lo excluyó del concurso porque aparentemente sus exámenes le diagnosticaron porteinuria positiva.
“Indica que derivado del resultado de laboratorio obtenido por la Unión Temporal INPEC, asistió a consulta médica en donde le practicaron unos nuevos exámenes encontrando que no existe ninguna inhabilidad médica proporcional al cargo que aspira, en puntual con el tema de proteinuria”. “Indica el accionante que con el actuar de las accionadas se está incurriendo en una vía de hecho con la que se le ha vulnerado el ius fundamentales del debido proceso, la igualdad, de petición, trabajo y dignidad humana.
“Como consecuencia del amparo a las garantías invocadas, el tutelante solicita se ordene a la accionada que en término perentorio proceda a reintegrarlo al proceso de selección para el cargo de Dragoneante del INPEC, dentro de la Convocatoria 132 de 2012 INPEC y con la citación a las pruebas siguientes en igualdad de condiciones. “Subsidiariamente pide se ordene a la Comisión Nacional del Servicio Civil permitir el sometimiento a una nueva valoración médica en el asunto de la inhabilidad médica antes descrita pero con toda la preparación y cumplimiento de protocolos médicos para el efecto”.
TRÁMITE DE LA ACCIÓN Avocado su conocimiento, el Tribunal de instancia ordenó correr traslado de la demanda a las entidades accionadas para que ejercieran el derecho de contradicción, al tiempo que ofició al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses para que se le practicara un examen al señor ROSAS ESTRADA con la finalidad de determinar si, en efecto, padecía la enfermedad de proteinuria positiva que le fue diagnosticada por la Comisión Nacional del Servicio Civil. 1.
El representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil manifestó que la acción de tutela promovida por JAMES OMAR ROSAS ESTRADA no tiene vocación de prosperidad, en tanto que éste cuenta con otros mecanismos judiciales de defensa para intentar reivindicar los derechos fundamentales que supuestamente le están siendo conculcados. Precisó, además, que el único resultado aceptado en el proceso de selección respecto a la aptitud médica y psicofísica del aspirante será el emitido por esa entidad y no, como equivocadamente lo pretende el actor, los que se realicen por fuera del proceso de convocatoria, en tanto que las inhabilidades médicas para ocupar el cargo para el cual concursó se encuentran reguladas en la Resolución No. 00305 de 2012 proferida por el INPEC.
Finalmente aclara que el actor fue excluido de la convocatoria con fundamento en el diagnóstico médico emitido por la entidad certificada para tal fin, en virtud del cual se verificó que presentaba un problema en su visión que genera una causal de “no apto” de conformidad con los lineamientos establecidos por la Resolución 00305 de 2012, donde se consagran los impedimentos médicos que no pueden ser obviados a favor de ningún aspirante. 2.
El Instituto Nacional de Medicina Legal, previa valoración de los exámenes presentados por el demandante concluyó que: “con base en los resultados parciales de orina aportados para el estudio, se establece que el señor Rosa Estrada no presenta proteinuria. El examen de proteinuria en orina de 24 horas corrobora que el señor Rosas Estrada no presenta proteinuria, toda vez que el resultado del examen fue de 84mg/247h, es decir que en 24 horas eliminó 84 miligramos de proteínas a través de la orina, considerado este como un valor normal, pues está dentro del rango de 30 a 140 miligramos de proteínas eliminados en orina de 24 horas que es la cantidad normal que puede eliminar un individuo, sin que se constituya en patología alguna”.
EL FALLO IMPUGNADO Lo profirió la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto el 6 de febrero de 2013, concediendo el amparo constitucional pretendido luego de advertir que por presentarse una inconsistencia entre el examen médico practicado en el marco de la convocatoria y el que le realizó el Instituto Nacional de Medicina Legal, resulta necesario efectuar una nueva valoración en aras de establecer si, en efecto, el señor ROSAS ESTRADA se encuentra inhabilitado para desempeñar el cargo para el cual concursó. A lo anterior, agregó que la entidad accionada le vulneró al demandante el derecho fundamental al debido proceso cuando no le dio el trámite adecuado al recurso por éste interpuesto en contra de la resolución que lo calificó como “no apto”, en tanto que no valoró las pruebas aportadas, respecto de las cuales no efectuó ninguna manifestación, evidenciando así que ni siquiera fueron tomadas en consideración. Como corolario, ordenó a la Comisión Nacional del Servicio Civil que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de primer grado adelante las acciones pertinentes y tendientes a realizar nuevamente el examen de aptitud médica del accionante, con cargo a éste, en aras de determinar si presenta o no proteinuria positiva, el que deberá ser practicado por la entidad especializada contratada previamente para tal fin, de modo que, pueda calificarlo como APTO o NO APTO según el resultado obtenido, de manera que, de resultar APTO deba hacerse su reingreso de inmediato a la etapa siguiente del proceso de selección. LA IMPUGNACIÓN Notificado el contenido del fallo, la Representante Legal de la Unión Temporal INPEC lo impugnó, argumentando para el efecto que la acción de tutela promovida por JAMES OMAR ROSAS ESTRADA no estaba llamada a prosperar, pues de conformidad con el Decreto 2591 de 1991, por tratarse del cuestionamiento a un acto administrativo, se debe acudir en primer término a la ante la jurisdicción contencioso administrativa.
Afirma que la decisión del a quo, lejos de amparar los derechos fundamentales del accionante, “lo que hace es desconocer las normas establecidas dentro del proceso de selección y los derechos de los demás aspirantes que se acogieron a las mismas, ya que el a quo otorgó a favor del actor la posibilidad de ser valorado por segunda vez, actuación que de suyo desconoce el derecho fundamental al debido proceso”, además de transgredir el derecho fundamental a la igualdad de los aspirantes a quienes se les efectuó un solo examen.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE La acción de tutela, según se ha señalado en diferentes pronunciamientos, por su carácter residual, no sirve de instrumento paralelo o alternativo a los mecanismos ordinarios de defensa judicial, ni puede ser considerada como una instancia adicional. Su procedencia depende precisamente de la ausencia de esas herramientas o de su ineficacia para la efectiva protección de los derechos fundamentales invocados en el libelo constitucional correspondiente.
En el desarrollo de la actividad protectora de los derechos fundamentales en la sede mencionada se promueve el normal funcionamiento de los órganos del Estado y se limita la intervención al control de sus funciones, con miras a preservar la legitimidad institucional que ha de caracterizar invariablemente el ejercicio de los poderes públicos reconocidos y consolidados.
El artículo 29 Por su parte, el art. 29 ídem preceptúa que el debido proceso se aplicará a toda clase de actuaciones judiciales o administrativas. De otro lado, a voces del art. 125 ídem, el ingreso a los cargos de carrera y el ascenso en los mismos se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.
En consonancia con ese cometido constitucional, el art. 30 de la Ley 909 de 2004 establece que los concursos o procesos de selección serán adelantados por la CNSC, a través de contratos o convenios interadministrativos suscritos con entidades acreditadas por ella para tal fin. En ese contexto, mediante el Acuerdo N° 168 del 21 de febrero de 2012, la CNSC convocó al proceso de selección para proveer por concurso abierto de méritos el empleo de dragoneante (código N° 4114 - grado 11) en el INPEC.
El proceso de selección, acorde con lo dispuesto en el art. 5° ídem, se compone de las siguientes etapas: i) convocatoria y divulgación; ii) inscripción; iii) verificación de requisitos mínimos; iv) concurso –integrado, a su vez, por análisis de antecedentes, examen de aptitud, prueba de personalidad y examen médico para ingreso al curso --; v) cursos de formación y vi) período de prueba.
Dentro de la normatividad que rige el concurso, señala el art. 7° ídem, se encuentran, entre otras disposiciones, la Resolución N° 305 del 6 de febrero de 2012 del INPEC, a través de la cual se adoptan el profesiograma y el perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo de dragoneante del cuerpo de custodia y vigilancia del INPEC.
La presentación del examen médico, como lo indica el art. 36 ídem, no constituye una prueba dentro del proceso de selección, sino un trámite previo para ingresar al curso. Ahora bien, respecto a la importancia y los efectos del resultado del examen médico, el art. 38 ibídem dispone: “Con los exámenes médicos practicados a cada aspirante que supere el concurso, se analizará la aptitud médica y psicofísica, entendida esta última como la capacidad mental y física general que posee un ser humano para desempeñar una actividad u oficio.
“La capacidad física es la compatibilidad adecuada, evaluada por el médico examinador, entre el profesiograma psicofísico para una función específica y el conjunto de cualidades y condiciones físicas del aspirante a dicha función. Esta capacidad en cada aspirante citado a practicarse exámenes médicos se evaluará por medio de los siguientes instrumentos presentes en el profesiograma adoptado por el INPEC: a) la historia clínica ocupacional, con énfasis en el sistema neurológico y osteo-muscular, b) la ficha de evaluación de la carga física y c) la ficha de evaluación osteo-muscular.
“Todos los exámenes médicos a practicar a cada participante del proceso de selección que haya superado el concurso y en cumplimiento del profesiograma del empleo de Dragoneante adoptado por el INPEC, serán pagados a costa del aspirante, de acuerdo a los precios establecidos para esos servicios. “La capacidad médica y psicofísica de los aspirantes a ingresar como alumno de la Escuela Penitenciaria Nacional, se califica bajo los conceptos de APTO y NO APTO.
“El aspirante que cumpla con todas las condiciones médicas, físicas, psicológicas y demás que le permitan desarrollar normal y eficientemente la actividad correspondiente, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, será considerado apto. “Será calificado NO APTO el aspirante que presente alguna alteración médica, según el profesiograma del empleo de Dragoneante establecido por el INPEC, razón por la cual será excluido del programa de selección. “El único resultado aceptado en el proceso de selección, respecto de la aptitud médica y psicofísica del aspirante, será el emitido por la entidad especializada contratada previamente para tal fin por la CNSC, a través de un proceso de selección de contratista de conformidad con el estatuto de contratación vigente.
“Los exámenes médicos practicados a cada aspirante no son una prueba de la Convocatoria, sino que constituyen un requisito para ingresar al Curso de Formación o Complementación en la Escuela Penitenciaria Nacional del INPEC, el resultado de los exámenes médicos después de reclamaciones, tendrá carácter definitivo. “El aspirante que obtenga calificación definitiva de NO APTO en exámenes médicos será excluido del proceso de selección en esa instancia”.
Cabe precisar, por último, que conforme al art. 41 del mencionado Acuerdo, las reclamaciones de los aspirantes con concepto de NO APTO, con ocasión de los resultados del examen médico, serán presentadas ante la CNSC o ante la entidad delegada, dentro de los dos días siguientes a la publicación de resultados. La reclamación será decidida y comunicada a través de la página web de la CNSC.
Ante la decisión que resuelve la reclamación contra el resultado del examen médico no procede ningún recurso. En el presente caso, habiendo superado las fases previas del concurso, JAMES OMAR ROSAS ESTRADA se presentó a examen médico, cuya calificación fue de NO APTO. Ello, en la medida en que la inhabilidad de proteinuria positiva figura en el profesiograma adoptado por el INPEC para el empleo de dragoneante.
Inconforme con tal concepto médico, el actor presentó reclamación en contra de la determinación de excluirlo del concurso, efecto para el cual aportó un certificado emitido por un médico particular, conforme con el cual no posee la inhabilidad de proteinuria positiva. En respuesta al reclamo del accionante, la Unión Temporal INPEC, confirmó la calificación de NO APTO.
Para tal efecto, luego de aludir a la normatividad que gobierna el concurso de méritos, expuso los siguientes argumentos: i) el dictamen médico proferido por la Unión Temporal INPEC se efectuó con estricta observancia de las inhabilidades regladas en la Resolución N° 305 de 2012 del INPEC, que para el caso particular incluye a la escoliosis como inhabilidad médica para el empleo de dragoneante; ii) el profesiograma constituye el documento técnico en donde se definen las tareas, particularidades físicas y ambientales para el desempeño del empleo y iii) “por lo anterior, se pudo constatar que el concepto médico emitido por la Unión Temporal INPEC responde estrictamente a los lineamientos médicos definidos en la Resolución N° 305 de 2012”.
Importa destacar que, además del concepto médico que de forma particular obtuvo el demandante, también el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses en cumplimiento a la orden impartida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Pasto, valoró al señor ROSAS ESTRADA para llegar también a la conclusión de que éste no padecía la inhabilidad a la que se viene haciendo alusión. Bajo tales premisas normativas y fácticas, como se expondrá, es plausible la vulneración del debido proceso administrativo.
En efecto, la normatividad que regula el mencionado concurso de méritos prevé la posibilidad de interponer, por una sola vez, reclamación contra los conceptos médicos sobre NO APTITUD. Ello supone, sin dudarlo, una resolución del reclamo suficientemente motivada y congruente con los argumentos invocados por el participante. Sin embargo, en el sub exámine, como acertadamente lo dedujo el Tribunal a quo, de ninguna manera se resolvió el cuestionamiento planteado por JAMES OMAR ROSAS ESTRADA en contra del diagnóstico médico.
Pues, habiendo aquél allegado un concepto médico rendido de forma particular y existiendo el emitido por el Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses, claramente divergentes con el resultado del examen practicado por los galenos de la Unión Temporal INPEC, la respuesta a su reclamo nada dijo al respecto, sino que de manera elusiva e inatinente, dando por sentada la corrección de la primera valoración médica –que era la precisamente cuestionada con una base objetiva--, hizo referencia a la causal de inhabilidad establecida en el profesiograma.
El accionante, valga resaltar, nunca cuestionó que la proteinuria positiva constituya causal de inhabilidad, como erróneamente lo comprendió quien “resolvió” la reclamación. No. Su reproche se dirigió a probar que no padece dicha patología, efecto para el cual, aportando una certificación médica al respecto, solicitó que se aclarara esa situación. Cierto es que, según la normativa del concurso, la calificación respectiva sólo puede emanar de los galenos contratados por la Unión Temporal INPEC, por lo que mal se podría calificar al actor a partir de la certificación emitida por el médico particular.
Empero, ello no implica que las autoridades del concurso estén facultadas para hacer abstracción de las pruebas aportadas por el demandante, indicativas de un posible error en la valoración de radiología, y ratificar, sin más, la exactitud de la primera valoración médica. Ante tal panorama fáctico se ofrecía necesaria una segunda y definitiva valoración médica, practicada por un médico adscrito a la Unión Temporal INPEC, pero distinto al especialista que efectuó la primera valoración. O, en su defecto, debieron haberse puesto de presente razones científicas sobre la corrección del primer examen y la incorrección del concepto emitido por el galeno particular, sin que nada de ello hubiera tenido lugar.
No puede pasarse por alto que, en este caso, lo presentado por el accionante fue, materialmente, la objeción de un dictamen pericial. Así que, acudiendo a un razonamiento analógico en relación con el art. 238-6 del C.P.C., la solución más justa y respetuosa del debido proceso era decretar oficiosamente un último y definitivo examen con otro médico, a partir del cual se emita la calificación definitiva.
En consecuencia, habiéndose vulnerado el debido proceso administrativo, la Sala habrá de confirmar el fallo de primera instancia. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, en Sala de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE 1. Confirmar el fallo impugnado. 2.
Notificar de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para la eventual revisión de este fallo. CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria.