CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 108. Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil trece (2013). VISTOS Decide la Sala la impugnación interpuesta por el accionante ANTONIO ARLEY GRIMALDO CONTRERAS, en relación con el fallo de tutela emitido el 20 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, a través del cual negó la protección de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, igualdad y libertad, presuntamente vulnerados por el Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de esa misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo, lo pretendido por la parte actora y el informe rendido por el juzgador demandado, fueron sintetizados en el fallo impugnado de la forma como sigue: “.- Dice el accionante, en concreto, que aceptó cargos por los delitos de Homicidio Agravado, Porte Ilegal de Armas de Fuego y Concierto para Delinquir.

Ahora, cuando se profirió sentencia fue condenado a 40 años de prisión por una elevada cantidad de delitos, además la Fiscalía 42 de Derechos Humanos de Cúcuta, le había comunicado que si aceptaba los cargos, su pena estaría en 20 años de prisión. Con todo ello, señala que la Fiscalía y su “abogado”, no obraron de buena fe, toda vez que su defensor nunca presentó una apelación, ni lo defendió, por ello informa que denunció a dichos profesionales ante el Consejo Superior de la Judicatura.

Expone que es de su conocimiento que en otra actuación donde se judicializa a 190 hombres que pertenecían a la estructura de las “águilas negras”, ninguno de ellos fue procesado por terrorismo y él si fue procesado por Terrorismo y Financiación del Terrorismo, por ello reclama el derecho a la igualdad y la imparcialidad al no efectuar la redosificación del 50% de rebaja como ha sucedido en otros casos.

Invocando su derecho al debido proceso, solicita: 1.- La aplicación de la Ley 599 de 2000 por rebaja de pena, en el caso que la rebaja para el delito de Homicidio y otros por el cual fue sentenciado se redujo, por lo cual resulta más favorable aplicar esta ley en cuanto al monto de la pena. 2.- Solicita de la misma manera, la aplicación de la Ley 599 para la dosificación de la pena, atendiendo las circunstancias de mayor o menor punibilidad y, 3.- Aplicación de la Ley 906/04, esto por cuanto la sentencia de 40 años proferida en su contra procedió en virtud de la sentencia anticipada, por lo tanto considera que debe darse aplicación al art. 351 de la Ley 906/04, en aplicación del principio de favorabilidad..- la titular del Juzgado Primero Penal del Circuito Especializado de Cúcuta … informó que recibió por reparto el proceso seguido a ANTONIO ARLEY GRIMALDO para tramitar sentencia anticipada con detenido, así que el 2 de diciembre de 2008 se profirió sentencia anticipada mediante la cual se le condenó a la pena de 40 años de prisión y multa de 3.300 S.M.L.M. por los delitos de Financiación de Terrorismo y Administración de Recursos Relacionados con actos terroristas consagrados en el Art. 345 del C.P. modificado por el art. 16 de la Ley 1121 de 200 (sic), en concurso con los punibles de Concierto para delinquir con fines de Homicidio consagrado en el inciso 2 del artículo 340 del C.P.;

Homicidio tipificado en el artículo 103 del C.P. bajo circunstancia de agravación punitiva consagrados en los numerales 7 y 8 ibídem, por hechos sucedidos el 13 de septiembre del año 2007, en la ciudad de Cúcuta. Dicha providencia fue notificada tanto a su defensor como al sentenciado ARLEY GRIMALDO siendo impugnada por el Dr. Oscar Mendoza López; no obrando en el acta de notificación del procesado recurso alguno o manifestación de inconformidad respecto a la sentencia que le fuera impuesta; no obstante el día 5 de marzo de 2009, ha falta de sustentación del defensor como recurrente se declaró desierto el recurso interpuesto contra el fallo en cita, auto que cobró ejecutoria el día 12 de noviembre de 2009.

Ahora, en cuanto a la presunta vulneración a los derechos al debido proceso, la igualdad y la libertad personal, manifiesta que fue engañado por su el entre instructor dado según sus propios dichos y que le indicaron que si aceptaba los cargos la pena a imponer estaría entre los 15 y 20 años de prisión y que en su lugar recibió una condena de 40 años de prisión y por una serie de delitos creados que la Fiscalía le impuso.

Agrega que en la audiencia de formulación y aceptación de cargos se hizo de manera libre y espontánea, que como producto de ello se emitió la sentencia de carácter condenatorio no existiendo constancia por parte del defensor que advirtiera que dicha aceptación fuera producto de una coacción o sometimiento forzado. Comunica que la dosificación dispuesta por el Concurso de conductas punibles se estableció de conformidad a lo dispuesto en el art. 31 de C.P., que para el caso estableció la pena más grave, que era la del delito de Homicidio Agravado en Concurso Homogéneo, estando impedida la señora Juez en su momento de otorgar una rebaja de pena, atendiéndose que el artículo 26 de la Ley 1121 del 29 de diciembre de 2006 consagra la exclusión de beneficios y subrogados cuando se tratara de delitos por los cuales estaba siendo sometido a sentencia judicial el hoy accionante, que de igual manera él como también su defensor tuvieron la oportunidad legal para a oponerse a la sentencia proferida en ese entonces.

Informa que una vez revisadas las actuaciones surtidas observó que las mismas estaban ajustadas a derecho..-… la Dra. … en calidad de Fiscal 42 Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario …, informó que ANTONIO ARLEY GRIMALDO CONTRERAS suscribió acta de formulación de cargos para sentencia anticipada, por los delitos de Financiación del Terrorismo y Administración de Recursos relacionados con fines terroristas en Concurso con la Conducta de Concierto para Delinquir para cometer delitos de Homicidio, Homicidio en Grado de Tentativa y Homicidio Agravado en Concurso Homogéneo y Sucesivo.

Una vez observada el acta de formulación se tiene que la misma fue firmada de manera libre y voluntaria tal y como allí se hace constar, por lo tanto, en su criterio expone que al condenado conoció la imputación tanto fáctica como jurídica y en tal sentido se acogió a dicha figura, por lo que indica que no se observa vulneración a los derechos fundamentales invocados por el accionante." LA SENTENCIA IMPUGNADA La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta negó la tutela solicitada al determinar que la parte actora incumplió con el presupuesto de interponer el recurso de apelación en contra de la sentencia condenatoria que censura, no siendo adecuado que pretenda reparar su incuria a través del ejercicio inoportuno de la acción de amparo.

LA IMPUGNACIÓN Aduciendo similares argumentos a los esbozados en el libelo de tutela el actor presentó impugnación en contra del fallo emitido por el Tribunal. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la sentencia de tutela adoptada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de Cúcuta, de la cual es su superior funcional.

La Corte Suprema de Justicia ha sostenido de manera insistente que la acción de tutela no constituye un mecanismo adicional ni alternativo a los consagrados en la legislación ordinaria para hacer valer los derechos de los ciudadanos; por el contrario, se trata de un instrumento preferente y sumario para la protección inmediata de las garantías constitucionales fundamentales ante su menoscabo actual o una amenaza inminente por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos previstos en la ley, y en este orden de ideas, procede cuando el afectado no dispone de otro medio eficaz de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

También se ha reiterado que excepcionalmente la acción de tutela puede ejercitarse para demandar el amparo de un derecho fundamental que resulta vulnerado, cuando en el trámite procesal el funcionario judicial actúa y decide de manera arbitraria o caprichosa, o en aquellos eventos en los cuales la decisión es emitida desbordando el ámbito funcional o en forma manifiestamente contraria al ordenamiento jurídico; esto es, cuando se configuran las llamadas “ vías de hecho”, bajo la condición de que frente a tal desbordamiento de la legalidad, el afectado no cuente con mecanismos judiciales idóneos para abogar por la vigencia de sus prerrogativas constitucionales.

En el presente asunto, la queja formulada por el ciudadano ANTONIO ARLEY GRIMALDO CONTRERAS se contrae a verificar si la autoridad accionada ha incurrido en causales de procedibilidad que vulneren su derecho fundamental al debido proceso, al interior de las diligencias penales que culminaron con la emisión de sentencia condenatoria por aceptación de cargos.

Así entonces, como el eje de censura se dirige contra la actuación a que se ha hecho referencia previamente, impera señalar que de esta especial naturaleza de la acción de tutela se infiere, que cuando el ordenamiento jurídico prevé otro mecanismo judicial efectivo de protección, el peticionario debe acreditar que acudió en forma oportuna al mismo para ventilar ante el juez ordinario la posible violación de sus derechos constitucionales fundamentales, pues si se abandona voluntariamente o por descuido, no puede hacer uso de la tutela para revivir las oportunidades de protección de las cuales prescindió. En efecto, el que no se haya agotado en este asunto el recurso de apelación contra el fallo, se torna como circunstancia impeditiva para que el juez resuelva de fondo las pretensiones de la actual demanda, pues el escenario para plantear esa discusión, no era otro sino el proceso mismo, instancia que, como se observa, fue desaprovechada, de ahí que resulte del todo relevante que durante el transcurso de las diligencias el accionante hubiese guardado silencio respecto de las irregularidades que ahora denuncia por vía del amparo excepcional.

Así mismo, tampoco se cumple con el principio de inmediatez que rige la acción pública, pues obsérvese que el fallo de instancia en el presente caso se profirió el 2 de diciembre de 2008, luego es incuestionable que si el libelo constitucional se presentó el 8 de enero de 2013, la demanda carece de una interposición oportuna y razonable, pasividad que no deviene aceptable y que abriría espacio para que se acuda a la tutela sin atender un término razonable después de proferida la decisión, con lo que se sacrificarían los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, ya que sobre todas las decisiones judiciales se cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos institucionales legítimos de resolución de conflictos.

Finalmente, en cuanto a la censura que hace el accionante, referente a la supuesta falta de defensa técnica de la cual dice haber adolecido en el proceso penal, constituye un planteamiento carente de demostración. Es preciso recordar que cuando se denuncia la ocurrencia de este vicio -falta de defensa técnica- no sólo es suficiente argumentar lo que se dejó de hacer -sentido negativo de la defensa- por parte del representante del implicado, sino que se requiere, además, indicar y demostrar que ello no se debió, en primer lugar, a una estrategia defensiva autónomamente escogida por el profesional respectivo y, segundo y consonante con lo anterior, que otra hubiera sido su suerte a partir de una estrategia más activa -sentido positivo de la defensa-.

En ese sentido, ha expuesto esta Sala de decisión: “ En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y también, bajo esa misma línea: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” Las anteriores razones resultan suficientes para confirmar la decisión objeto de alzada. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE

PRIMERO. - CONFIRMAR la sentencia objeto de impugnación, conforme a las anteriores motivaciones. SEGUNDO.- Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- En firme esta determinación, remítase el proceso a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571.