CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada Acta No 75 Bogotá. D.C., doce (12) de marzo de dos mil trece (2013) Decide la Sala la impugnación interpuesta por JUAN CARLOS ZULETA MENESES, contra el fallo proferido el 29 de enero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE NEIVA, mediante el cual negó el amparo de sus derechos fundamentales, presuntamente vulnerados por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, el INSTITUTO NACIONAL PENITENCIARIO Y CARCELARIO – INPEC y la UNIÓN TEMPORAL INPEC.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Así los resumió el A Quo: “Adujo el tutelante haberse inscrito al cargo de dragoneante código 4114 grado 11 del INPEC, en la convocatoria 132 de 2012 realizada por la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL, y superando las pruebas de aptitud y personalidad, sin embargo, fue injustamente excluido del proceso de selección al ser declarado “no apto” en los exámenes médicos.
“Aseguró que la obesidad diagnosticada por la UNIÓN TEMPORAL INPEC no corresponde a la realidad, pues según los requisitos exigidos en el profesiograma de la referida convocatoria, su índice de masa corporal -24.9- está dentro de los rangos permitidos -18.5 y 24.9-. “En razón a lo anterior, reclamó el amparo de los derechos fundamentales invocados y la orden a la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL de realizarse una nueva valoración médica a fin de confirmar sus óptimas condiciones de salud y permitirle continuar en el proceso de selección.” EL FALLO IMPUGNADO Negó el A Quo la protección solicitada, tras considerar que el actor conocía de antemano las reglas de la convocatoria y que en su caso éstas se aplicaron a cabalidad, de tal manera que: “…si al ser valorado y practicársele los exámenes correspondientes, el accionante fue calificado como NO APTO, en razón a padecer obesidad –Folio 85-; significa que la decisión de excluirlo del referido proceso de selección no fue arbitraria ni caprichosa, pues ZULETA MENESES sencillamente no alcanzó los estándares médicos exigidos para el cargo de su selección, los cuales estaban definidos antes de iniciarse el proceso de inscripción a la convocatoria No. 132.” Adicionalmente, adujo que no podían valerse exámenes médicos distintos, porque se realizaron después de la convocatoria pública en la cual el actor participó. LA IMPUGNACIÓN Fue propuesta por el accionante, sin ninguna sustentación. CONSIDERACIONES DE LA SALA De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, como pasará a verse. 1.
Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, garantizando que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas ni del ordenamiento superior.
Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados. 2.
Requisitos de admisibilidad de la acción de tutela contra actos administrativos. El artículo 86 de la Constitución Política establece que toda persona tiene derecho a promover esta acción ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos fundamentales, cuando le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial, o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio irremediable.
En diferentes oportunidades, la Sala ha precisado que el instrumento mencionado no se encuentra diseñado con miras a reemplazar al juez competente, de ahí que no sea de recibo cuando se advierte que el accionante cuenta con otro mecanismo judicial para invocar la protección de los derechos fundamentales que considera, le han sido vulnerados.
De tal forma, la competencia del juez de tutela se limita al examen y verificación del acto por el cual se presume, son violadas o amenazadas las garantías superiores. Es por ello, que se han fijado criterios generales sobre la procedencia formal del amparo, los que han sido estatuidos en el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991 cuyo numeral primero señala la existencia de otro medio de defensa judicial para lograr la protección que por vía de la acción constitucional se pretende obtener. 3.
Del acceso a la carrera administrativa, en particular, de la Convocatoria 132 de 2012. El artículo 125 de la Constitución Política señala que los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera; de acuerdo con el artículo 27 de la Ley 909 de 2004, la carrera administrativa es un sistema técnico de administración de personal que tiene por objeto garantizar la eficiencia de la administración pública y ofrecer estabilidad e igualdad de oportunidades para el ascenso y el acceso al servicio estatal; y su administración y vigilancia en lo relativo a los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del poder público corresponde a la Comisión Nacional del Servicio Civil -artículo 30 ídem-.
La Ley 909 de 2004, dispuso que la CNSC debía convocar a concursos abiertos para suministrar los empleos de carrera administrativa que se encontraran provistos en provisionalidad o en encargo. En cumplimiento de ello, esa entidad expidió la convocatoria 132 de 2012, para suministrar 718 vacantes como Dragoneante del INPEC, cuyo proceso de selección se previó en 2 fases.
La primera, consistía en el análisis de antecedentes, pruebas de aptitud y personalidad, además de un examen médico para ingreso al curso. La segunda, a la cual sólo podrían acceder quienes hayan superado la etapa anterior, incluye cursos de formación y complementación para varones, la conformación de listas de elegibles y la designación en período de prueba.
Del mismo modo, la Comisión estableció como norma reguladora de la convocatoria 132, el Acuerdo 168 de 2012 y en su artículo 7º definió como disposición ordenadora adicional, la Resolución 0305 de 2012, proferida por el Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario, mediante la cual se adoptó el profesiograma, perfil profesiográfico e inhabilidades médicas para el empleo denominado Dragoneante, del cuerpo de custodia y vigilancia de esa Institución. Además, el artículo 15 de la referida convocatoria, en su numeral h, para el caso establece que: “h) El aspirante deberá demostrar que no tiene ningún tipo de afección médica, psicológica y física o mental que comprometa la capacidad necesaria para el debido desempeño del cargo mediante la presentación de examen médico cuyo costo deberá ser asumido por cada aspirante…” 4.
Análisis del caso concreto. En el presente caso, la Sala no encuentra mérito para intervenir en el asunto, pues si bien el accionante cuestiona los resultados de los exámenes médicos que lo declararon NO APTO por obesidad, lo cierto es que, respecto a tal punto, presentó reclamación y la misma fue oportunamente atendida, asunto que no ha sido objeto de discusión, decisión donde le indicaron: “…le informo, que aceptar un concepto diferente al expedido por la Unión Temporal INPEC, desconocería el cumplimiento del principio de igualdad y transparencia, a la que está sometida la Convocatoria 132 – 2012, en tanto contradice sin duda las reglas dentro de las cuales fue sustentado el concurso de méritos, tal como lo preceptúa el artículo 31 de la Ley 909 de 2004: la convocatoria es norma reguladora de todo concurso y a ella quedan obligadas las partes, de manera que se convierten en reglas particulares obligatorias.” Folio 20.
Ahora bien, el accionante esgrime que un examen médico particular certifica que la causal por la cual fue excluido en verdad no se configura, “…situación que es certificada y corroborada por la entidad S.O.H. Salud Ocupacional del Huila”; no obstante, como lo refirió el A Quo, de la existencia de este examen no se sigue que para el momento en que fue evaluado por los médicos contratados dentro de la convocatoria, hubiese cumplido el requisito indicado, asunto de suma importancia porque, aceptar personal que luego alcance las condiciones físicas que en un momento le impidieron ingresar al concurso, atenta, primero, con el principio de igualdad respecto a los demás concursantes que sí se ajustaron al cronograma del concurso y, segundo, contra los principios de “eficacia, economía y celeridad”, a los que debe estar atados la Administración Pública, según el artículo 3º del Código Contencioso Administrativo, pues implicaría retrasar la satisfacción de las necesidades colectivas que deban atenderse con los cargos ofertados, objetivo primigenio por el cual se realizan este tipo de convocatorias.
En definitiva, no existe fundamento suficiente para lograr una intervención inmediata del juez de tutela en el conflicto propuesto por el demandante, lo que no significa negarle la posibilidad de continuar discutiendo el asunto, sólo que, para ello, debe acudir a las acciones legales pertinentes ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa.
Corolario de lo anterior, se confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia, en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485. � Sentencia T-571 de 2005.