CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente: GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado Acta No. 90. Bogotá D. C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala en relación con la demanda de tutela presentada por GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, a través de apoderado, contra la Sala Penal del Tribunal Superior de Montería y el Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, trámite al que se vinculó a la Administradora Colombiana de Pensiones – COLPENSIONES, y a la señora Betty Hernández Sánchez, en su calidad de promotora del incidente de desacato dentro del cual el actor estima se produjo la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, defensa, legalidad, vida digna, buen nombre, honra, igualdad, trabajo y buena fe.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Cuenta el accionante que el Juzgado 1º Penal del Circuito de Montería, mediante sentencia de fecha 22 de octubre de 2012, tuteló el derecho fundamental de petición de Betty Hernández Sánchez y en consecuencia, ordenó al Instituto del Seguro Social – ISS- en Liquidación y Colpensiones, a través de sus representantes, que dentro de las 48 horas siguientes a la notificación, resolviera de fondo la petición elevada por aquella, relacionada con el reconocimiento y pago de la pensión de vejez.

Con posterioridad, la señora Betty Hernández Sánchez solicitó que se diera inicio al trámite del incidente de desacato en contra del accionado ante el incumplimiento del fallo de tutela dictado a su favor. Mediante proveído del 3 de diciembre de 2012, el Juzgado dispuso la apertura del procedimiento incidental, y ello le fue comunicado al Liquidador del ISS mediante oficio No. 2884 de la misma fecha.

Narra el actor que posteriormente el Juzgado resolvió imponerle, en su calidad de Jefe de Atención al Pensionado del Instituto del Seguro Social Seccional Atlántico, sanción consistente en arresto y multa, sin que hasta estos momentos conozca del contenido de la providencia que la impuso. El Tribunal Superior de Montería, en auto del 13 de febrero del año en curso y en sede de consulta, confirmó la decisión del Juzgado Primero Penal del Circuito de la misma ciudad, lo cual le fue informado mediante marconigrama No 0407 del día 9 de ese mismo mes, dirigido al ISS en Liquidación. Manifestó el demandante que en atención a lo dispuesto en los decretos 2011, 2012 y 2013 de 2012 expedidos por el Gobierno Nacional, el objeto social del ISS fue suprimido y en tal virtud, sus funcionarios seguían ejerciendo el derecho de defensa dentro de las acciones constitucionales, pero carecen de competencia para resolver sobre solicitudes pensionales, pues ello le corresponde a COLPENSIONES.

Por manera que, además, en este caso, se presenta una imposibilidad jurídica y física de dar cumplimiento al fallo de tutela. El señor GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES acude a la acción de tutela en procura de la protección de sus derechos fundamentales, a su juicio transgredidos por las autoridades judiciales que lo encontraron responsable dentro del incidente de desacato, por cuanto no fue notificado en debida forma del inicio y la culminación del trámite incidental y ello vulneró sus derechos al debido proceso y de defensa.

Así mismo, precisó que los funcionarios desconocieron que no basta que se encontrara acreditado el incumplimiento al fallo de tutela, pues ha de haberse demostrado la responsabilidad subjetiva para ello, y en su caso, tal cosa no acaeció ya que no es él quien está llamado a acatar la orden de tutela ante la imposibilidad legal aludida. PRETENSIONES DE LA ACCIÓN Solicita el accionante que se tutelen los derechos fundamentales vulnerados, y en consecuencia se revoque la providencia de fecha 13 de diciembre de 2012 emanada del Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería, radicada bajo el número 2012-00159, con el cual se terminó el trámite incidental y se le sancionó con arresto y multa, en calidad de jefe del departamento de atención al pensionado.

Para ello aportó copia de los documentos relacionados en los hechos narrados por él. INFORMES DE LOS FUNCIONARIOS ACCIONADOS Y VINCULADOS AL TRÁMITE PROCESAL Durante el término concedido a los entes accionados y vinculados, no se recibió ningún informe de parte de estos, relacionado con los hechos y pretensiones contenidos en la demanda de tutela.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que el ataque del libelista involucra a un Tribunal Superior de Distrito Judicial, Sala Penal, respecto del cual la Corte es su superior funcional. El mecanismo de amparo a que alude el artículo 86 de la Carta Política, consagra a favor de las personas la facultad de promover la acción de tutela con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión les sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o existiendo, cuando la tutela se utilice como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable.

De igual manera, debe hacerse énfasis en que el mecanismo constitucional, por regla general, se torna improcedente cuando se acude a él para poner en entredicho providencias o actuaciones judiciales, toda vez que al juez constitucional no le es dable interferir en el escenario propio de los procesos judiciales para sustituir o modificar las determinaciones que a su interior han emitido los funcionarios competentes.

No obstante, se ha aceptado la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando se haya incurrido en una vía de hecho, es decir, si el funcionario judicial genera un perjuicio irremediable emanado de una ostensible arbitrariedad que entra en contradicción con la constitución o la ley, trascendiendo en la vulneración de un derecho fundamental de la persona.

En el presente asunto, GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES acude a la acción de tutela para censurar las determinaciones adoptadas por el Juzgado Primero Penal del Circuito y el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Montería, en virtud de las cuales se puso fin, mediante la imposición de sanciones pecuniarias y privativas de su derecho a la libertad, al incidente de desacato adelantado a continuación del trámite de la acción de tutela promovida por Betty Hernández Sánchez contra el ISS, y con base en el que se le confirió una orden al representante del ISS Seccional Atlántico para que diera respuesta de fondo a una solicitud para el reconocimiento de la pensión de vejez.

Pues bien, previo al examen de si se presentó la vulneración de los derechos fundamentales que el accionante menciona, conviene precisar que conforme lo ha señalado la jurisprudencia, no resulta viable que a través de la tutela se reabra el análisis respecto de decisiones adoptadas dentro de un proceso de igual naturaleza, sin que para nada importe que la determinación se hubiese emitido al interior del incidente de desacato, dada la estrecha relación de dependencia que guardan uno y otro proceso.

Sin embargo, y conforme se advirtiera en párrafos precedentes, surge la excepción relativa a la procedencia del amparo constitucional contra decisiones judiciales cuando se ha incurrido en violación de los derechos fundamentales dentro del respectivo asunto. Entonces, si durante el curso de tramite incidental se advierte el desconocimiento del derecho al debido proceso y como consecuencia de ello se constituye una vía de hecho, resulta a todas luces viable que la persona afectada acuda al juez de tutela en procura de obtener una pronta y efectiva protección. De acuerdo con las anteriores precisiones, para la Sala se hace evidente que dentro del trámite incidental promovido en contra del libelista se incurrió en una omisión por parte del Juzgado Primero Penal del Circuito de Montería que transgredió su derecho al debido proceso y que le impidió de paso ejercer sus derechos de defensa y contradicción; de manera que se impone al juez constitucional enmendar tal situación. En efecto, con base en la solicitud de apertura de incidente de desacato a la sentencia de tutela emitida el 22 de octubre de 2012, elevada por Betty Hernández Sánchez, el despacho procedió a iniciar el mismo el 3 de diciembre siguiente, decisión que fue comunicada mediante oficio No. 2884 de esa misma fecha dirigido al liquidador del instituto, a la Avenida 19 No. 14-21 Piso 6, Edifico Cudecom de esta ciudad.

El actor adujo en su libelo que dicho oficio fue recibido el día 20 de diciembre próximo en la Central Nacional de Tutelas de la entidad, pero en modo alguno le fue notificado en estricto sentido como obligado al cumplimiento del fallo de tutela y a la postre sancionado; situación que a pesar de ser puesta en conocimiento de las autoridades accionadas no fue objeto de reparo alguno. En este punto, precisa la Sala que la Corte Constitucional ha señalado que la presunción de veracidad consagrada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, conforme a la cual se tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano la solicitud de amparo en aquellos eventos en los que el juez constitucional requiere informaciones de los demandados sin que éstos las proporcionen en el término procesal o informen sobre las razones que tengan para no hacerlo, es una forma de evitar que la incuria o desidia de las autoridades públicas o los particulares contra quienes se ha impetrado el amparo, entorpezca la celeridad y especialidad propias de la tutela como mecanismo de protección eficaz de los derechos fundamentales.

La anterior circunstancia lleva a inferir a la Sala que dentro del trámite impartido al incidente no se halla presente uno de los requisitos previstos para imponer una sanción por desacato, como es la debida vinculación del sujeto procesal investigado, traducida en una notificación personal, lo cual condujo a que el aquí accionante no fuera enterado del trámite que en su contra cursaba, que a todas luces constituye una transgresión de los derechos al debido proceso y de defensa.

En efecto, varios aspectos deben destacarse: (i) la orden de tutela fue impartida al representante del ISS en Liquidación, sin que se identificara la persona que debía darle cumplimiento; (ii) mediante auto proferido el 3 de diciembre de 2012 se dio apertura al incidente de desacato y para su notificación se libró el oficio 2884 del mismo día, el cual se dirigió al liquidador de la entidad, sin que obre constancia o documento alguno que de cuenta que fue recibido por GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, como funcionario encargado de cumplir la orden;

(iii) si bien esta Colegiatura quiso asegurarse que el enteramiento había sido el adecuado, no se recibió por parte de las autoridades accionadas respuesta en ese sentido, debiendo, entonces, aceptarse que aquel oficio fue entregado en la Central Nacional de Tutelas del ISS el 20 de diciembre de 2012, sin que el funcionario que lo recibió lo hubiera remitido al libelista.

Resulta entonces claro que si el obligado a cumplir la orden de tutela era el accionante, lo correcto habría sido enterarlo de manera oportuna y personalmente de la iniciación del incidente, acto que no puede entenderse cumplido con el oficio que se remitió al interior de la entidad, pues recuérdese que se trata de la providencia en virtud de la cual el incidentado tiene la oportunidad de dar las explicaciones relacionadas con el incumplimiento a la orden impartida y constituye el momento a partir del cual puede aportar o solicitar la práctica de pruebas, y bajo ese entendido, ha debido contarse con la evidencia de que GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES fue notificado de forma personal.

Una omisión tal fue la que en este caso condujo a que el quejoso no se enterara del trámite incidental y ello se traduce en una evidente violación del derecho al debido proceso que a su vez hizo nugatorios los de defensa y contradicción; si en cuenta se tienen las consecuencias que conlleva el incumplimiento a un fallo de tutela, esto es, la imposición de sanciones como la privación de la libertad y la de tipo económico, como en efecto aquí acaeció. Por manera que, el respeto a ese derecho fundamental y a las demás garantías propias del debido proceso deben tenerse presentes en este tipo de actuación, sin importar que se esté ante un procedimiento que debe surtirse de manera ágil o expedita, ya que dicha consideración no puede servir de excusa para que se soslaye una actuación de tal trascendencia. Así lo ha precisado la Sala de Casación Penal de esta Corporación, en sede de tutelas: “Frente al alcance de este precepto en el trámite de un incidente de desacato ya la Sala determinó que “cuando de averiguar por la responsabilidad de quien incumpliere una orden de tutela emitida por un Juez de la República dentro de un trámite que contempla como resultado probable la imposición de una sanción privativa de la libertad hasta de seis (6) meses y de una pecuniaria hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales, la lectura del numeral en mención no puede ser otra que la de concretar la significación de la frase “dar traslado a la otra parte” en una notificación personal que incluya obviamente, la entrega de una copia del escrito por medio del cual se promovió el incidente”.

De lo anterior surge claro que el incidente de desacato tiene que surtirse con observancia de sus etapas procesales correspondientes, esto es, apertura, notificación, traslado, decreto de pruebas, práctica de pruebas y decisión, de acuerdo con las previsiones generales del artículo 137 del C.P.C. y las demás aplicables, luego la ausencia de alguna de ellas genera violación de los derechos fundamentales de la persona investigada.

En síntesis, el auto que dispone la apertura del trámite incidental y las demás decisiones que dentro de él se profieran, necesariamente deben ser notificadas de manera personal al directamente afectado, pues una omisión en tal sentido indiscutiblemente cercena el derecho fundamental al debido proceso y dentro de este los de defensa y contradicción. En consecuencia, se tutelarán los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES, para lo cual deberá declararse la nulidad de lo actuado a partir del acto en virtud del cual se dio a conocer la iniciación de ese trámite incidental por parte de la primera autoridad mencionada.

Así las cosas, se le ordenará al Juez 1º Penal del Circuito de Montería que en el término improrrogable de 24 horas, contabilizadas a partir de la notificación del presente proveído, lo reabra y proceda a notificar el auto de apertura del incidente al aquí accionante, en el evento de ser el encargado actualmente de dar cumplimiento a la orden de tutela, o en últimas a quien a la fecha ostente tal calidad.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, R E S U E L V E PRIMERO. TUTELAR los derechos fundamentales al debido proceso y de defensa de GABRIEL ÁNGEL LUNA RACINES. En consecuencia, DECLARAR la nulidad de lo actuado a partir del acto de enteramiento del proveído que dio apertura al incidente de desacato adelantado en el Juzgado 1º Penal del Circuito de Montería, para que en el término improrrogable de 24 horas contabilizadas a partir de la notificación de esta decisión, reabra el trámite incidental y proceda a notificar el auto de apertura del mismo al aquí accionante, en el evento de ser el encargado actualmente de dar cumplimiento a la orden de tutela, o en últimas a quien a la fecha ostente tal calidad.

SEGUNDO. NOTIFICAR esta decisión de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO. REMITIR el expediente, en el evento que no sea impugnada la presente decisión, a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver Folio 17 del cuaderno de tutela. � Sentencia T-631 de 2008. � Providencia del 10 de marzo del 2004, Rdo. 15965