CORTE SUPREMA DE JUSTICIA TUTELA N° 65816 República de Colombia OSCAR GONZÁLO LONDOÑO DÍAZ Corte Suprema de Justicia TUTELA N° 65816 República de Colombia OSCAR GONZÁLO LONDOÑO DÍAZ Corte Suprema de Justicia CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS N° 2 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ Aprobado Acta N° 090 Bogotá D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013).

OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO Decidir la impugnación presentada por la señora Claudia Patricia Albornoz Eraso, contra el fallo de tutela proferido el 19 de febrero de 2013 por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali, que concedió el amparo de los derechos fundamentales al mínimo vital y vida en condiciones dignas de OSCAR GONZÁLO LONDOÑO DÍAZ, presuntamente vulnerados por la Coordinación del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de la misma ciudad.

FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El apoderado de OSCAR GONZÁLO LONDOÑO DÍAZ refirió que su poderdante actualmente alcanza los 65 años de edad, su vida laboral la ha desempeñado en diferentes cargos, desde hace más de 11 años con la Rama Judicial y actualmente como Asistente Social de la Coordinación de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali.

Mediante Resolución No. 079 del 30 de noviembre de 2012 lo retiraron del servicio por completar la edad de retiro forzoso, sin que aún le haya sido reconocida pensión de vejez por parte de Colpensiones. Precisó que su desvinculación lo deja en situación de vulnerabilidad porque tiene una deuda que asciende a la suma de $14’000.000,oo y a su cargo los gastos de educación de su hijo Daniel Roberto Londoño Navarro, quien no ha culminado la carrera de Lenguas Modernas en la Universidad del Quindío. Por lo anterior, solicitó el amparo de los derechos fundamentales invocados; en consecuencia, y como medida provisional pidió ordenar a la autoridad demandada reintegrar a LONDOÑO DÍAZ en el cargo de Asistente Social el cual venía ocupando hasta el 30 de noviembre de 2012.

TRÁMITE DE LA PRIMERA INSTANCIA 1. Inicialmente por auto del 16 de enero de 2013 la Sala Penal del Tribunal Superior de Cali admitió la demanda y ordenó vincular a la autoridad accionada y a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial; el 24 siguiente integró el contradictorio con Colpensiones. Posteriormente, y tras haber emitido la decisión con la que puso fin a la acción de tutela, el 5 de febrero del año en curso declaró la nulidad del auto admisorio de acuerdo con la solicitud que elevó la señora Claudia Patricia Albornoz Eraso, quien fuera designada en reemplazo de OSCAR GONZÁLO LONDOÑO DÍAZ y podría verse afectada con la decisión final que emitiera ese juez colegiado, por lo que la llamó a la actuación como tercera con interés. 2.

La Coordinación del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali informó que esa Coordinación revisando las hojas de vida de los empleados encontró como novedad que el accionante tenía 65 años de edad, por lo que los jueces de esa especialidad en reunión llevada a cabo el 21 de noviembre de 2012 dispusieron comunicarle al empleado que se encontraba próximo a vencer el plazo de seis (6) meses estipulado por la ley para efectuar su desvinculación luego de cumplir la edad en cuestión; y mediante Resolución 079 del 30 de noviembre de 2012, con apegó a lo dispuesto en la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se materializó su retiro.

Precisó que el señor LONDOÑO DÍAZ en momento alguno comunicó que se encontraba en edad de retiro forzoso, ni solicitó la prórroga de los 6 meses, y los documentos correspondientes al trámite de su pensión los radicó solo hasta el 14 de diciembre de 2012. Aportó copia del acto administrativo en cuestión. 3. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial solicitó su desvinculación del trámite constitucional porque: (i) siempre ha cancelado los salarios al accionante siguiendo las directrices de los nominadores, y dando cumplimiento a los actos de nombramiento y desvinculación que éstos emiten;

(ii) no es de su competencia retirar del cargo a los servidores judiciales, ello corresponde al juez o nominador y; (iii) carece de facultades para inaplicar, o interpretar las decisiones de los jueces de la República. 4. La señora Claudia Patricia Albornoz Eraso aludió a la improcedencia de la tutela para cuestionar decisiones administrativas, en virtud de su naturaleza residual y subsidiaria; precisó que el señor OSCAR GONZÁLO no propuso los recursos legales contra la Resolución No. 0079 del 30 de noviembre de 2012, por medio de la cual fue retirado del servicio tras haber cumplido la edad de retiro forzoso, evento que frustra el acceso a la revocatoria de dicho acto.

Además, no probó la vulneración de sus derechos fundamentales. Con sustento en jurisprudencia del Consejo de Estado y de la Sala de Casación Civil expresó que el accionante fue negligente, en tanto no solicitó su derecho pensional al momento de cumplir los 65 años de edad o con antelación, pese a que era consciente de las normas que regulan dicha materia, y del plazo que le concede la ley (6 meses) para obtener una respuesta del respectivo fondo de pensiones.

Con todo, aludió a su condición de profesional joven en sicología, con aspiraciones laborales y personales, por lo que una decisión adversa a sus intereses cercenaría sus derechos fundamentales, mientras “el tutelante recibirá el derecho pensional que corresponda en forma retroactiva”. Agregó haber renunciado a empleo que ocupaba en la Fiscalía General de la Nación, luego los ingresos que percibe como Asistente Social de la Coordinación accionada se constituyen en su único medio de subsistencia. Solicitó oficiar a Colpensiones en orden a determinar si dicha entidad tiene establecidas fechas de recepción de solicitudes pensionales, ello para establecer si es cierto que en el mes de noviembre de 2012 no recibió esa clase de peticiones, así como la negligencia del accionante en radicar sólo hasta el mes de diciembre la solicitud en cuestión. 5.

El juez colegiado de instancia concedió el amparo transitorio de los derechos fundamentales al mínimo vital y vida en condiciones dignas de OSCAR GONZÁLO LONDOÑO DÍAZ. En consecuencia, ordenó a la Coordinación del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad: (i) dejar sin efectos la Resolución No. 0079 del 30 de noviembre de 2012;

(ii) inaplicar la normatividad que prevé como causal de desvinculación de los servidores públicos el cumplimiento de la edad de retiro forzoso en el caso concreto y; (iii) reintegrar al actor en el cargo que venía ocupando, hasta tanto Colpensiones se pronuncie de fondo sobre la solicitud de reconocimiento de pensión de vejez y de encontrarla procedente incluirlo en nómina.

Instó a dicho fondo para que brindara celeridad a dicha petición, expidiendo el respectivo acto administrativo. Con fundamento en la sentencia T-865 de 2009 que trata el tema de la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de servidores, estimó que la Coordinación accionada no podía retirar del servicio al actor por haber completado esa edad y dejado transcurrir los seis (6) meses de prórroga, sin tener en cuenta que durante dicho lapso el ofendido solicitó el reconocimiento de su pensión a Colpensiones; entidad que el 14 de diciembre del año anterior le informó que dio traslado al área correspondiente y que contaba con un plazo de cuatro (4) meses para emitir la respectiva respuesta.

Consideró que si bien el accionante no adelantó con “más premura” los trámites respectivos ante el fondo de pensiones, ni interpuso los recursos legales contra la resolución que lo desvinculó laboralmente, la entidad demandada procedió a su desvinculación basándose única y exclusivamente en las normas sobre retiro forzoso, sin hacer una valoración conforme a mandatos constitucionales como son la entera dependencia de su salario para la satisfacción de sus necesidades y el hecho de que aun no existe resolución alguna por parte de Colpensiones respecto de la solicitud pensional, con lo cual vulneró su mínimo vital.

De otra parte, estimó que no se violan los derechos de la señora Claudia Patricia Albornoz Eraso, por cuanto la desvinculación de LONDOÑO DÍAZ se produjo desconociendo la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de retiro forzoso y como en el caso concreto el actor ocupaba el de Asistente Social en propiedad, el despido de la tercera con interés acontece por la llegada de quien es titular del cargo que ella ocupa en provisionalidad, sin que afecte sus garantías fundamentales. 6.

La señora Claudia Patricia Albornoz Eraso impugnó el fallo. En sustento de su disenso se ratificó en los argumentos esbozados al momento de pronunciarse sobre los hechos de la demanda; insistió que el actor actúo negligentemente porque no solicitó su derecho pensional al momento de cumplir los 65 años de edad, pese a que era consciente de las normas que regulan el tema del retiro forzoso y del plazo de seis (6) meses que le otorga la ley para adelantar los trámites correspondientes al reconocimiento de la pensión. De aceptar tal proceder como legal y correcto, señaló, conllevaría a sentar como regla general que los servidores públicos no atiendan la condición de retiro forzoso con la posibilidad de permanecer en sus cargos por mucho tiempo, incluso luego de cumplir los 65 años de edad, lo que conduciría necesariamente a inaplicar la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Con fundamento en la sentencia C-501 de 2005 que declaró inexequible el literal c), y exequible el literal e) del artículo 41 de la Ley 909 de 2004 que prevé las causales de retiro de la carrera administrativa, entre estas, la edad, recalcó su derecho a continuar vinculada en forma provisional en el cargo objeto de discusión, puesto que si bien es cierto la situación de las personas vinculas en dicha condición no puede equipararse a la de quienes ocupan un cargo de carrera, también lo es que gozan de estabilidad laboral relativa.

Solicitó revocar el fallo del a quo y, en consecuencia, declarar improcedente la acción de tutela propuesta por el señor OSCAR GONZÁLO LONDOÑO DÍAZ, dejando sin efectos los actos administrativos que haya emitido la Coordinación del Centro de Servicios de los Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, en cumplimiento del mismo. 7.

La parte actora solicitó confirmar la decisión de primera instancia por proteger derechos fundamentales como los de dignidad humana y mínimo vital, quebrantados mediante Resolución No. 0079 del 30 de noviembre de 2012. CONSIDERACIONES DE LA SALA 1. Competencia Es competente la Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta en contra de la decisión proferida por el Tribunal Superior de Cali, de conformidad con lo previsto en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en armonía con el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991. 2.

La demanda de tutela presentada por el señor OSCAR GONZÁLO LONDOÑO DÍAZ, a través de apoderado, se dirige a que por vía de este mecanismo de protección se ordene a la Coordinación del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali dejar sin efectos la Resolución No. 0079 del 30 de noviembre de 2012, por medio de la cual se le desvinculó del cargo de Asistente Social a partir del 1º de diciembre siguiente, por haber cumplido la edad de retiro forzoso. 3.

Desde ya la Sala ha de pregonar que será revocada la decisión adoptada por la primera instancia, pues no se halla en armonía con las normas que el legislador ha desarrollado y la jurisprudencia decantada sobre la causal de retiro forzoso del servicio de los empleados y funcionarios de la Rama Judicial cuando alcanzan la edad de 65 años. Para llegar a esta conclusión la Sala, necesariamente, se remitirá a antecedente desarrollado por esta Colegiatura y a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, luego de lo cual abordará el estudio del caso concreto. 3.1.

Desarrollo jurisprudencial En relación con el tema de la edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de servidores públicos, esta Corte en la sentencia de tutela radicado No. 36406 del 2 de julio de 2008 indicó lo siguiente: “…hay que resaltar y reiterar que todo funcionario o empleado de la Rama Judicial tendrá derecho “de acuerdo con las disposiciones legales y reglamentarias”, a: “Permanecer en su cargo mientras observen buena conducta, tengan rendimiento satisfactorio, no hayan llegado a la edad de retiro forzoso y en las demás circunstancias previstas en la ley” Se puede observar que de la misma manera, en el numeral 4º del artículo 149 de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia se estableció como causal de retiro del servicio y por consiguiente de cesación definitiva de sus funciones, el “Retiro forzoso motivado por la edad” Este Precepto que revisado por la Corte Constitucional fue declarado exequible mediante la Sentencia C-037 de 1996, bajo el entendido que debe interpretarse de acuerdo con las directrices señaladas en la Sentencia C-351 de 1995, la que a su vez declaró constitucional el artículo 31 del Decreto 2400 de 1968, al siguiente tenor: “Todo empleado que cumpla la edad de sesenta y cinco (65) años, será retirado del servicio y no será reintegrado.

Los empleados que cesen en el desempeño de sus funciones por razón de la edad, se harán acreedores a una pensión de vejez, de acuerdo a lo que sobre el particular establezca el régimen de prestaciones sociales para los empleados públicos”. … “Así las cosas, resulta que los argumentos en contra de los sesenta y cinco años como edad de retiro forzoso, pueden ser de conveniencia pero no de constitucionalidad.

Esta Corte debe limitarse a estudiar la constitucionalidad, de la norma sometida a su examen; no se trata de una función axiológica, sino meramente jurídica”. c. En la Rama Judicial, el derecho a la renovación generacional no viola el derecho a la igualdad de los mayores de 65 años, porque ellos ya disfrutaron de ese beneficio, obtendrán una pensión de vejez como compensación y se hacen acreedores a diversas formas de protección por parte del Estado y de la sociedad civil.

Dijo la Corte Constitucional: “No existe una discriminación, pues, porque se trata de una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a  relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente.

La función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos.  … 2.2.6.

Finalmente, teniendo en cuenta: 1. Que el legislador sólo remitió a los Decretos 1660 de 1978 y 52 de 1987 en lo pertinente, es decir, en lo relacionado con la edad de retiro forzoso y no otras materias y 2. Que de acuerdo a lo expuesto, la edad de retiro forzoso -65 años- es aplicable a todos los funcionarios y empleados de la Rama Judicial; debe reiterarse que el retiro del servicio por efecto de la edad en el caso sub examine es legal y constitucional y por lo mismo, no es violatoria del derecho a la igualdad.

Derecho fundamental que, en síntesis, no resulta conculcado con el retiro del servicio público por efecto de la edad y por tanto no se puede amparar cuando la situación del actor tiene como parámetro de referencia otras situaciones que resultan inconstitucionales e ilegales, por ende no habilitan ni legitiman al accionante a reclamar un tratamiento que resulta igualmente contrario a la Constitución, porque también se encontraría afectado el derecho de toda persona a que sean cumplidas las Leyes y la Constitución, y en particular a que se realicen los relevos generacionales de los servidores públicos y a que el resto de los ciudadanos tengan la oportunidad de acceder a los mismos una vez cumplida cualquiera de las causales previstas para reemplazar a su titular”.

A su vez, la Corte Constitucional en sentencia T-660 de 2011 ratificó lo siguiente: “Frente a la fijación legal de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación de servidores públicos, la Corte ha manifestado lo siguiente: “Siempre y cuando la misma responda a criterios objetivos y razonables, debe afirmarse que, en principio, resulta proporcional a los fines constitucionales cuyo logro se persigue.

En efecto, la posibilidad de retirar a un servidor público de su empleo, una vez ha alcanzado una determinada edad fijada en la ley, es un instrumento de que disponen el legislador y la administración para lograr el principio de igualdad de oportunidades en el acceso a los cargos públicos (C.P., artículos 13 y 40-7) y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como trabajadores al servicio del Estado (C.P., artículo 25).

Así mismo, medidas de esta índole persiguen la efectividad del mandato estatal contenido en el artículo 54 de la Carta Política, según el cual el Estado debe propiciar la ubicación laboral de las personas en edad de trabajar que, a su turno, es concordante con las facultades genéricas de intervención del Estado en la economía con la finalidad de dar pleno empleo a los recursos humanos (C.P., artículo 334).

En suma, es posible afirmar que la fijación de una edad de retiro forzoso como causal de desvinculación del servicio público, constituye una medida gracias a la cual el Estado redistribuye y renueva un recurso escaso, como son los empleos públicos, con la finalidad de que todos los ciudadanos tengan acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.” En esta misma sentencia, en la que se declaró la exequibilidad del artículo 31 del Decreto 2400 de 1961, la Corte sostuvo:“es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos.” De igual manera, en lo pertinente al retiro de los servidores públicos por motivo del cumplimiento de la edad de retiro forzoso, el Decreto 1950 de 1973, por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil dispuso lo siguiente: “Artículo  122º.- La edad de sesenta y cinco (65) años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos, salvo para los empleos señalados en el inciso segundo del artículo 29 del Decreto Nacional 2400 de 1968, adicionado por el 3074 del mismo año.” “Artículo 124º.- Al empleado oficial que reúna las condiciones legales para tener derecho a una pensión de jubilación o de vejez, se le notificará por la entidad correspondiente que cesará en sus funciones y será retirado del servicio dentro de los seis (6) meses siguientes, para que gestione el reconocimiento de la correspondiente pensión. Si el reconocimiento se efectuare dentro del término indicado, se decretará el retiro y el empleado cesará en sus funciones.” Para la Corte la restricción impuesta por el cumplimiento de la edad de retiro para que los empleados públicos continúen prestando el servicio se ve “compensada por el derecho que adquieren al disfrute de la respectiva pensión de jubilación (C.P., artículo 48) y a las garantías y prestaciones que se derivan de la especial protección y asistencia que el Estado está obligado a dispensar a las personas de la tercera edad (C.P., artículos 13 y 46),” lo cual garantiza la protección del derecho fundamental al mínimo vital de los antiguos trabajadores”.

(…) 3.2. Del caso concreto De los elementos probatorios incorporados a la presente actuación se tiene que el señor OSCAR GONZÁLO LONDOÑO DÍAZ completó la edad de 65 años el 31 de mayo del año 2012, según se extrae de su registro civil de nacimiento aportado a la demanda. La Resolución No. 0079, por medio de la cual se le desvinculó del cargo de Asistente Social del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali, se emitió el pasado 30 de noviembre, esto es, dentro de los seis (6) meses siguientes que prevé el artículo 129 del Decreto 1950 de 1973 (por el cual se reglamentan los Decretos-Leyes 2400 y 3074 de 1968 y otras normas sobre administración del personal civil) para su desvinculación, una vez alcanzada dicha edad.

La Sala no puede pasar por alto que el actor solo hasta el día 14 de diciembre de 2012, y tras disponerse su retiro a través del aludido acto administrativo, solicitó el reconocimiento de su pensión, ello tal y como se deduce de la comunicación que el mismo día emitió el fondo Colpensiones con sede en la ciudad de Villavicencio, donde le indica que cuenta con el término de cuatro (4) meses para responder de fondo, al tenor de lo previsto en la Ley 797 de 2003.

Luego la determinación de desvincularlo del servicio a partir del 1º de diciembre no se observa injusta, ni arbitraria, ni menos aun desconocedora de derechos fundamentales, como el del mínimo vital. Fue su propio descuido y desidia el que generó aquella decisión, pues si hubiera actuado con prontitud en la solicitud del derecho pensional y comunicado oportunamente ello a la Coordinación del Centro de Servicios Administrativos accionado, la misma se habría obligado a estudiar su caso, e incluso podía disponer su permanencia en el cargo, hasta tanto existiera resolución de reconocimiento de la pensión, y se efectuara su inclusión en nómina.

En ese orden, en el caso concreto, la desvinculación del empleado público por cumplir la edad de retiro forzoso, debe concluirse con apego a la doctrina constitucional y de esta Corte, respondió a criterios objetivos y razonables y, por ende, se constituye en una medida constitucionalmente válida, pues la autoridad pública accionada simplemente perseguía redistribuir un empleo público que quedaba vacante ante la causal de retiro forzoso, y que otros ciudadanos como la señora Claudia Patricia Albornoz Eraso tuviera acceso a éste en condiciones de equidad e igualdad de oportunidades.

Lo dicho en precedencia, constituye razón suficiente para que la Sala revoque el fallo que concedió el amparo demandado, puesto que no se observa vulneración a derecho fundamental de raigambre constitucional alguno con la decisión de retirar del servicio al señor LONDOÑO DÍAZ, mediante Resolución 0079 del 30 de noviembre de 2012, ante el acaecimiento de una causal de desvinculación legalmente prevista, cual es, la edad de retiro forzoso.

En consecuencia, se dejarán sin efectos las órdenes dispuestas en cumplimiento del fallo del 19 de febrero de 2013 y, en su lugar, se ordenará el reintegro al cargo de Asistente Social del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali de la señora Claudia Patricia Albornoz Eraso. En mérito de lo expuesto, la Sala de Decisión de Tutelas N° 2, de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE 1.

REVOCAR el fallo impugnado. En consecuencia, dejar sin efectos las órdenes dispuestas en cumplimiento del fallo del 19 de febrero de 2013 y, en su lugar, ordenar el reintegro al cargo de Asistente Social del Centro de Servicios Administrativos de los Juzgados de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Cali de la señora Claudia Patricia Albornoz Eraso, según las razones expuestas en la anterior motivación. 2.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Numeral 5º del artículo 152 Ibídem � Ver Sentencia C-531 de 1995 � Ver Sentencia C-351 de 1995. � Ver sentencia C-563 de 1997. � Cfr. folio 23 cuaderno primera instancia � Cfr. folio 9 ibídem 8 20