CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 090 Bogotá, D.C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala en primera instancia, sobre la demanda de tutela instaurada por el ciudadano LUIS ALBERTO PÉREZ SALGADO, en procura de protección para los derechos fundamentales que considera vulnerados por el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento y la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior de la esta ciudad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, por hechos acaecidos el 20 de julio de 2011 en el Centro Comercial Ubicado en la Carrera 10 con Calle 72 fueron capturados en flagrancia Michael Steven Santamaría Florez, José Alexander Ladino Roa, José Humberto Hernández Pinzón, Giovanny Javier Chivata Daza, Nelson Moreno Escobar, Luis Alberto Pérez Salgado y Alexis Colorado Morantes a quienes se les imputó los delitos de hurto calificado, agravado en concurso heterogéneo con fabricación, tráfico, porte o tenencia de armas de fuego, accesorios partes o municiones, y utilización de uniformes e insignias (artículo 239, 240-2, 241-10-11, 365 y 346 del Código Penal.

Tras suscribirse preacuerdo entre la Fiscalía y los procesados de aceptar los cargos comunicados a cambio, que al momento de dosificar la pena se partiera del mínimo, se redujera la ¼ parte de la pena y se reconociera la rebaja consagrada en el artículo 269 del Código Penal por indemnización, el Juzgado Sexto Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá profirió fallo el 16 de marzo de 2012, imponiendo a los procesados pena de prisión de 61 meses y multa de 3.3 salarios mínimos legales mensuales vigentes, como consecuencia de haber disminuido la ½ de la pena para el delito contra el patrimonio económico en virtud del articulo 269 del Código Penal por la indemnización realizada a la compañía de vigilancia, más no reconoció las ¾ partes por ausencia de reparación de dos vigilantes, entre otras decisiones.

Impugnada la anterior decisión, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, mediante proveído del 4 de diciembre de 2012, en la que después estudiar los temas propuesto en la impugnación e indicar que a pesar de ser improcedente la rebaja reconocida por reparación integral, el delito base del concurso no era el más grave, el porcentaje reconocido por la terminación anticipada era menor y la prohibición de reformar en perjuicio, confirmó lo que fue objetó de alzada.

Agotado lo anterior el ciudadano LUIS ALBERTO PÉREZ SALGADO presenta demanda de tutela, tras considerar que en la actuación penal reseñada se incurrió en la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad al no haberse reconocido el máximo de la rebaja contemplada en el artículo 269 del Código Penal en virtud que los perjuicios fueron indemnizados en su totalidad antes que la sentencia quedará ejecutoria.

Por ello, demanda el amparo para sus garantías constitucionales y en tal virtud se adopte los correctivos del caso, reconociendo el 25% restante de pena por dicho concepto. TRÁMITE DE LA ACCIÓN Al avocar el conocimiento de la presente acción, se dispuso dar cumplimiento de lo dispuesto en el inciso 2° del artículo 13 del Decreto 2591 de 1991, por lo que en el auto admisorio de la demanda se ordenó surtir traslado a las autoridades accionadas e intervinientes en el proceso penal para el ejercicio del derecho de contradicción y se solicitó información sobre el asunto.

Frente a tal requerimiento la Magistrada Ponente del Tribunal Superior de Bogotá se opone a las pretensiones de la demanda por cuanto el tema constitucional corresponde al mismo que la Corporación resolvió en sede de segunda instancia y contra la cual no agotó los medios de defensa judicial previstos por el ordenamiento procesal. A su turno, la Secretaria del Juzgado Sexto Penal del Circuito con Función de Conocimiento presenta un resumen de las principales decisiones adoptadas en el asunto adjuntando copia de ellas.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la presente demanda de tutela, en tanto, involucra la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

No obstante ese postulado general, que no es absoluto, encuentra excepción en tratándose de decisiones que por involucrar una manifiesta y evidente contradicción con la Carta Política o la ley, producto de la conducta arbitraria o caprichosa de los funcionarios judiciales, constituyan “ vías de hecho ” que vulneren o amenacen los derechos fundamentales del actor frente a lo cual no se disponga de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, porque en estos eventos el amparo se ofrece necesario para evitar la consumación de un perjuicio irremediable, razón por la cual la medida que se adopte tiene una vigencia eminentemente temporal.

Como en el presente asunto, la petición de amparo se orienta a reprobar la sentencia que definió el proceso penal adelantado en contra del accionante, surge imperioso precisar que la evolución jurisprudencial en torno a la vía de hecho judicial ha permitido construir una serie de causales de procedibilidad, que implican no solo una carga para el actor en su invocación, sino también en su demostración, como en efecto lo ha expuesto la Corte Constitucional al determinarlas así: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable.

De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última, creando terceras instancias. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible. f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Por ello, cualquier pronunciamiento de fondo por parte del juez de tutela respecto de la eventual afectación de derechos fundamentales con ocasión de la actividad jurisdiccional es constitucionalmente admisible, solamente cuando el juez haya determinado de manera previa la configuración de tales requisitos. Es así como, de la verificación que en el presente caso se logra frente al cumplimiento de tales presupuestos, debe advertirse en primer término que los elementos de juicio allegados al presente tramite permiten concluir que no se agotaron los medios de defensa judicial que le ofrece el legislador al accionante para controvertir el disminuyente punitivo, pues desechó la opción de recurrir la sentencia del Tribunal por la vía extraordinaria de casación, oportunidad que se le brindó para obtener el restablecimiento de los derechos presuntamente desconocidos al interior del proceso, a través del recurso instituido como un control constitucional y legal sobre las sentencias de segunda instancia, que además propende por la efectividad del derecho material, el respeto de las garantías, la reparación de los agravios inferidos a los intervinientes y la unificación de la jurisprudencia. De manera que, si el peticionario contó con la posibilidad de impugnar la decisión cuestionada y no lo hizo, no puede ahora por vía de la acción de tutela pretender enmendar la falta de gestión y despreocupada postura procesal que adoptó en su momento, siendo entonces el propio interesado quien no respaldó su posición en el instante procesal oportuno, permitiendo que la sentencia de segundo grado adquiriera firmeza sin agotar la controversia que ahora plantea en sede de tutela.

No debe perderse de vista que el excepcional mecanismo de amparo no fue concebido para remediar las fallas de gestión en las que incurren los ciudadanos en la defensa de sus garantías de tipo fundamental, acceder a ello conllevaría a sustituir los cauces ordinarios de solución de las problemáticas y la jurisdicción constitucional abordaría el estudio de aspectos que no se compadecen con su existencia, en absoluto detrimento e irrespeto de los órganos judiciales de otras especialidades.

Luego entonces, admitir que mediante una tutela se adelante un nuevo juicio para verificar situaciones que fueron objeto de decisión por las autoridades competentes conforme al trámite establecido por el legislador y las normas sustanciales que regulan los temas resueltos, es reabrir un debate superado, con desconocimiento de los principios de cosa juzgada, seguridad jurídica y preclusión de los actos procesales, lo cual es constitucionalmente improcedente, además, iría en contravía en la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales.

No obstante lo anterior, para la Sala no se remite a duda que tanto el Tribunal como el Juzgado demandado observaron la normatividad relativa a la rebaja de pena por reparación integral, de suerte que, no estructura vía de hecho que amerite el amparo constitucional, en cuanto está debidamente sustentada en el ordenamiento jurídico vigente que confiere al funcionario la obligación de reconocer la rebajar la pena siempre que reúna los requisitos para ello, los que precisamente estuvieron ausentes al momento de dictarse la sentencia de primera instancia frente a dos guardas de seguridad, razón por la cual imposibilita la intromisión del juez de tutela, máxime cuando el demandante utilizó los mecanismos adecuados para reclamar el derecho y debatir su inconformidad en la segunda instancia. Así las cosas, el razonamiento de los funcionarios que resolvieron este asunto no puede controvertirse en el marco de la acción de tutela, toda vez que en manera alguna se percibe ilegítimo, arbitrario, caprichoso o irracional, como se quiere hacer ver, pues se percibe sensata su conclusión, y si ello es así, no puede utilizarse válidamente la acción de tutela, bajo el pretexto de vías de hecho inexistentes, siendo que el accionante discrepa de la conclusión que se obtuvo frente a su pedimento y entonces pretende que su criterio prevalezca, esta vez mediante la acción de tutela, la cual, pese a los ingentes esfuerzos por demostrar lo contrario, no tiene posibilidades de prosperar.

Así las cosas, como no se cumple con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela que se invoca frente a una decisión judicial, se denegarán las pretensiones invocadas por el ciudadano LUIS ALBERTO PÉREZ SALGADO en la demanda de amparo formulada contra las autoridades que conocieron del proceso penal seguido en su contra.

En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, R E S U E L V E 1. NEGAR las pretensiones de la demanda de tutela formulada por el ciudadano LUIS ALBERTO PÉREZ SALGADO, conforme se precisó en la parte motiva de esta providencia. 2.

Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÌA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia C-595/05