CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente: JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta No.93 Bogotá D. C., dos (2) de abril de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la impugnación instaurada por la apoderada de WILSON LÓPEZ GROSSO, contra el fallo proferido el 22 de febrero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ, mediante el cual negó las pretensiones de la demanda formulada contra la REGISTRADURÍA NACIONAL DEL ESTADO CIVIL, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.
ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN El 26 de noviembre de 2003, el Registrador Nacional del Estado Civil designó a WILSON LÓPEZ GROSSO, en el cargo de Auxiliar Administrativo 5120-05 de la Planta Global de esa entidad, con carácter de provisionalidad y en reemplazo de Flor Josefina Mendoza Rojas, titular del empleo en carrera, quien fue nombrada en la modalidad de encargo como analista de sistemas en la misma entidad.
Mediante resolución del 16 de noviembre de 2012, la Registraduría, dispuso dar por terminado el encargo que desempeñaba la señora Mendoza Rojas como analista de sistemas, por lo que debía automáticamente reintegrarse al de Auxiliar Administrativo de la Planta Global, del cual era titular. En virtud de lo anterior, en la misma fecha dispuso el Registrador Nacional del Estado Civil dar por terminado el nombramiento en provisionalidad de LÓPEZ GROSSO.
Contra la resolución que dio por finalizado su nombramiento, el ahora accionante interpuso la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que en la actualidad surte su trámite ante la jurisdicción contencioso – administrativa. Reclamando la vulneración de sus derechos fundamentales, acude a la vía constitucional, para lo cual instaura la presente demanda como mecanismo transitorio, hasta tanto se resuelva en la jurisdicción administrativa sobre la legalidad del acto de desvinculación, para evitar un perjuicio irremediable debido a que el trabajo que desempeñaba en la Registraduría era su único medio de subsistencia y el de su familia.
EL FALLO IMPUGNADO El Tribunal Superior de Bogotá negó las pretensiones de la demanda, para ello, recordó que la acción constitucional es un mecanismo subsidiario y residual de protección de los derechos fundamentales. Adicionalmente, como el ataque se dirige contra un acto administrativo, le indicó que la vía procedente es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, dentro de la cual puede incluso pretender la suspensión provisional de la resolución cuestionada.
LA IMPUGNACIÓN La apoderada del accionante recurrió la anterior decisión, insistiendo en la existencia de un perjuicio irremediable, que se deriva del hecho de que WILSON LÓPEZ haya dejado de percibir el salario que devengaba en ese cargo, lo que va en desmedro de su bienestar y el de sus menores hijas. CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con lo establecido en el artículo 2º del Decreto 1382 de 2000, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para resolver la impugnación interpuesta contra el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, como pasará a verse. 1.
Procedencia Excepcional de la Acción de Tutela contra Actos Administrativos. El canon 29 de la Constitución, establece el debido proceso como una garantía fundamental de quienes intervienen en actuaciones tanto judiciales como administrativas, además ordena su observancia a la Administración, siempre respetando las formas previamente definidas por el ordenamiento jurídico y los principios de contradicción e imparcialidad, además, con la garantía de que las decisiones se emitan con acatamiento de las etapas y los procedimientos señalados en las disposiciones pertinentes para que sus actos no resulten en contravía de éstas, ni del ordenamiento superior.
Sobre el particular, ha dicho la Corte Constitucional que: “… El derecho al debido proceso administrativo garantiza a las personas la posibilidad de acceder a un proceso justo y adecuado, en el cual tengan derecho a conocer las actuaciones de la administración, a pedir y a controvertir las pruebas, a ejercer con plenitud su derecho de defensa, a impugnar los actos administrativos y en fin a gozar de todas las garantías establecidas en su beneficio ”.
A pesar de lo anterior, puede darse el caso de que la administración al adelantar una actuación o al expedir un acto propio de esta naturaleza, desconozca alguno de los procedimientos establecidos y con ello vulnere el debido proceso. Para esta clase de situaciones, el ordenamiento jurídico ha previsto medios ordinarios de defensa para atacar esas decisiones y restablecer los derechos que hayan sido afectados, de lo cual se deriva la subsidiariedad de la acción de amparo en cuanto a las actuaciones de la administración se refiere. 2.
Análisis del Caso Concreto. La apoderada de WILSON LÓPEZ GROSSO manifiesta instaurar la tutela como un mecanismo transitorio mientras la jurisdicción administrativa resuelve la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que interpuso, con lo que reconoce en primera medida, la existencia de un mecanismo ordinario de defensa contra el acto cuestionado.
Por ello, desconoce el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, pues el punto en discusión no tiene una evidente relevancia constitucional, tampoco hay una vulneración al debido proceso que permita su procedencia, saltando las vías ordinarias que la legislación puso a disposición del actor. De otra parte, sobre el perjuicio irremediable que reclama la representante de LÓPEZ GROSSO, verifica la Sala de las pruebas aportadas que las menores hijas del accionante no conviven con él, por lo que si bien responde económicamente por ellas, no lo hace como cabeza de hogar.
Además, del certificado de la E.P.S. aportado se evidencia que aun después de haber sido desvinculado, ellas continúan en estado ACTIVO, como beneficiarias del sistema de seguridad social, lo que descarta que se encuentren en alguna desprotección que pudiera habilitar la procedencia de esta excepcional acción. En consecuencia, si el demandante desconociendo los mecanismos que la jurisdicción administrativa le permite incoar – como la suspensión provisional del acto –, busca que sea el juez de tutela quien limite los efectos de la resolución de desvinculación, lo hace olvidando los requisitos de procedencia de la tutela, pues no demuestra la amenaza o vulneración a derechos fundamentales que habilitarían el uso de la acción y de las pruebas aportadas no se colige que ésta pueda ocurrir.
Adicional a lo anterior, es claro para la Sala que la desvinculación del accionante del cargo que desempeñaba con carácter de provisionalidad, obedeció al reintegro de quien era titular en propiedad, como se señaló en la parte considerativa de la resolución atacada, donde se dijo: “Que se resolvió a partir del 16 de noviembre de 2012, dar por terminado el encargo de la señora FLOR JOSEFINA MENDOZA ROJAS como ANALISTA DE SISTEMAS 4005-05 y se ordena reintegrarla automáticamente al cargo titular, esto es AUXILIAR ADMINISTRATIVO 5120-05 Planta Global Sede Central.
Que el Artículo Segundo de la Resolución No. 5387 del 26 de diciembre de 2003, por medio de la cual se nombró provisionalmente al señor WILSON LÓPEZ GROSSO, establece: “La provisionalidad a la que se refiere el artículo anterior, podrá darse por terminada en cualquier momento”. Por lo que para LÓPEZ GROSSO era claro desde su nombramiento que quedaría desvinculado en el momento en que la titular del cargo se reintegrara al mismo.
Lo que deja en evidencia que aun cuando la resolución es un acto discrecional de la administración, la motivó apreciando las circunstancias fácticas y las razones de la situación particular. Sobre el punto dijo la Corte Constitucional: “De lo hasta aquí expuesto puede concluirse que la discrecionalidad absoluta entendida como la posibilidad de adoptar decisiones administrativas sin que exista una razón justificada para ello, puede confundirse con la arbitrariedad y no es de recibo en el panorama del derecho contemporáneo.
La discrecionalidad relativa, en cambio, ajena a la noción del capricho del funcionario, le permite a éste apreciar las circunstancias de hecho y las de oportunidad y conveniencia que rodean la toma de la decisión, concediéndole la posibilidad de actuar o de no hacerlo, o de escoger el contenido de su determinación, siempre dentro de las finalidades generales inherentes a la función pública y las particulares implícitas en la norma que autoriza la decisión discrecional” (Negrillas de la Sala).
En conclusión, no evidencia la Sala afectación a las garantías fundamentales del accionante con el actuar de la Registraduría Nacional del Estado Civil, que deba ser remediada mediante la acción de amparo. Corolario de lo anterior, se confirmará la decisión proferida por el Tribunal Superior de Bogotá. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE CONFIRMAR el fallo impugnado.
NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.
NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � En ese sentido, Sala de Casación Penal, Tutela Rad. 61485, entre otras. � Sentencia T-571 de 2005. � Como consta en declaración extrajuicio hecha por Diana Alexandra Bogotá, progenitora de sus hijas, obrante a folio 17 del expediente. � Folio 19 del expediente. � Folio 48 del expediente. � SU-917 de 2010.