CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL SALA SEGUNDA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO Aprobado acta N° 090 Bogotá, D. C., veinte (20) de marzo de dos mil trece (2013). V I S T O S Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por el apoderado del accionante OSCAR JAVIER GIRALDO HENAO, contra la sentencia del 15 de febrero de 2013 con la cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, negó por improcedente la solicitud de amparo que invoca para los derechos fundamentales, en su criterio, vulnerados por el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada y la Fiscalía Tercera Seccional de la misma localidad.

ANTECEDENTES Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Según lo refieren las diligencias, el 11 de octubre de 2007 fue capturado en flagrancia el ciudadano OSCAR JAVIER GIRALDO HENAO por auxiliares de la Policía Nacional, portando nueve (9) porciones o bolsas de marihuana. Comunicado los derechos del capturado, el aprehendido ofreció a los uniformados $70.000 pesos para que lo dejaran en libertad, no obstante la negativa en la diligencia de incautación solicitó sacaran sustancia para que pesara menos. Aduce el actor que se realizó “audiencia de legalización de captura, formulación de imputación y solicitud de medida, el Fiscal Segundo Local y el Defensor Público llegaron a un preacuerdo con la anuencia del imputado, en el que éste aceptó los cargos por el porte de estupefacientes, recibiendo la rebaja hasta el 50% del mínimo de la pena a imponer.

Luego se surtió la individualización de la pena y el 6 de febrero de 2008 se emitió la sentencia condenatoria, imponiéndole una pena de 64 meses de prisión y negándole cualquier tipo de subrogado o sustituto punitivo, por lo que se libró en su contra orden de captura.” En virtud del mismo informe de la Policía Nacional, la Fiscalía Tercera Seccional reclama ante el Juez de Garantías audiencia de imputación por el delito de cohecho por dar u ofrecer, para lo cual informó la dirección que reportó el accionante en el anterior procedimiento, pero ante la inasistencia el 10 de abril solicitó la declaratoria de persona ausente, razón por la cual el Juzgado Cuarto Promiscuo Municipal con Función de Garantías convocó a la audiencia y dejó constancia que la Calle 8 del Barrio Los Alpes de La Dorada, no existe la nomenclatura 4-84, razón por la cual dispuso dar aplicación al artículo 127 de la Ley 906 de 2004, ordenado el emplazamiento por edicto en la secretaría del despacho, por radió y prensa los que se realizaron el día 25 del mismo mes.

Cumplido el trámite anterior, el 14 de mayo de 2008 fue declarado persona ausente al señor OSCAR JAVIER GIRALDO HENAO identificado con la C.C. Nro. 10.289.634 de Manizales, y se le designó al abogado HENRY DIAZGRANADOS RÍOS adscrito al Sistema de Defensoría Pública como su defensor. Ante el mismo despacho el 4 de noviembre del mismo año, la Fiscalía comunicó al prenombrado en ausencia pero asistido por el defensor público la imputación por el delito de cohecho por dar u ofrecer previsto en el artículo 407 del Código Penal.

Presentado el escrito de acusación ante el Juzgado Penal del Circuito de La Dorada (Caldas), el despacho señaló el 22 de febrero de 2009 para llevar a cabo audiencia de acusación para lo cual ordenó citar a los intervinientes, razón por la cual el notificador del Juzgado informó que se traslado hasta la dirección reportada por la Fiscalía para citar al acusado, constatando que la nomenclatura no existe y que los vecinos del sector refirieron “no conocer al señor Giraldo”, circunstancias que generó adelantar el juicio sin la asistencia del accionante, pero con la participación del defensor público, el cual culminó con sentencia condenatoria emitida el 10 de febrero de 2010 mediante la cual fue condenado a la pena principal de 48 meses de prisión y multa de 66.66 smlmv por la conducta que fue acusado, decisión que al no ser impugnada cobró ejecutoria la misma data.

De la demanda igualmente se extrae que, (i) el Juzgado Segundo de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de La Dorada decretó la acumulación jurídica de penas por solicitud del condenado, quedando condenado definitivamente a la pena principal de “ 70 meses 12 días”, y (ii) que la captura del sentenciado se produjo “ muchos meses después” de la sentencia en el Departamento de Arauca donde actualmente se encuentra privado de la libertad.

Agotado el trámite anterior el ciudadano OSCAR JAVIER GIRALDO HENAO promueve a través de apoderado judicial demanda de tutela, tras afirmar que el proceso penal que se le siguió revela serias irregularidades constitutivas de vías de hecho. En sustento del amparo reclamado, aduce el libelista que la actuación mediante la cual se impartió sentencia condenatoria por el delito de cohecho por dar u ofrecer se encuentra viciada de nulidad por (i) no haberse realizado los esfuerzos necesarios para localizar a su prohijado a pesar de tener información suficiente por las diligencias anteriores las que podían ser utilizadas para avisarle a alguno de sus familiares y, (ii) por no haberse aplicado el principio de unidad procesal desde la primer audiencia que se realizó en virtud de la captura en flagrancia, pues de haberse imputado los dos delitos desde el inicio la actuación se hubiera adelantado bajo la misma cuerda procesal en respeto de mayores beneficios y garantías fundamentales, los que por la omisión de la Fiscalía no pudo obtener.

De otra parte, cuestiona la pasividad que mostró a lo largo del proceso el defensor de oficio designado, como que no presentó pruebas, ni agotó los recursos frente a la sentencia de condena. Solicita en consecuencia, que en amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, defensa, igualdad y acceso a la administración de justicia se declare la nulidad de lo actuado a partir de la audiencia de imputación. DECISIÓN RECURRIDA El Tribunal Superior de Manizales negó el amparo, en tanto no encontró ausencia de los requisitos generales que permiten establecer la posibilidad de accionar constitucionalmente contra providencias judiciales, pues la situación que gobierna la vinculación del procesado en calidad de persona ausente y aún la unidad procesal, se ajustaron a los lineamientos legales con que fueron adoptadas las decisiones que dieron lugar al resultado contrario a los intereses del encausado.

Así mismo, precisó que la vinculación al proceso penal se hizo con las formalidades legales que apremian la normatividad procesal imperante para la época de los hechos, en tanto fue directamente el accionante quien provoco dicha situación al suministrar una dirección equivocada en trámite del proceso por el cual se allanó, luego el trámite culminó en debida forma con la designación de un defensor adscrito al sistema de la defensoría pública desde ese mismo momento, acto procesal que denota sin lugar a equívocos la presencia y respeto tanto del derecho a la defensa como del debido proceso, porque de ahí en adelante asumió la labor defensiva, sin que se pueda cuestionar la estrategia que utilizó a favor del sentenciado.

Señaló que durante el tramite procesal la Fiscalía desconocía el paradero del procesado porque en momento alguno corrigió la dirección que al interior de la investigación suministro erradamente y en la cual se intentó ubicar con resultados negativos, más aun cuando salido de la localidad sin dar aviso a las autoridades que lo investigaban, lo cual deja sin soporte fáctico el hecho que se insista por parte del accionante que nunca fue citado, cuando lo cierto es, que incumplió la confianza que la administración de justicia depositó en él al no haberlo afectado con medida de aseguramiento.

Por último, indicó que conforme las facultades que la Constitución y la Ley confieren a la Fiscalía General de la Nación, está autorizada para analizar las incidencias de cada caso y determinar si vincula a los presuntos responsables y en que momento, pudiéndolo hacer de manera fraccionada por indiciados o delitos conforme los elementos materiales que soporten la imputación, sin que con ello represente vulneración de derechos fundamentales cuando existe la acumulación jurídica de penas, instrumento que precisamente fue utilizado por el sentenciado, sin que por esta circunstancia se pueda predicar alguna vulneración de derechos o garantías fundamentales.

IMPUGNACIÓN El apoderado del actor impugna la sentencia sin presentar argumentos adicionales del disenso CONSIDERACIONES DE LA CORTE De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 del 12 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Manizales, de la cual es su superior funcional.

Referente a la acción pública que nos ocupa, ha de precisarse que el artículo 86 de la Constitución Política establece que se trata de un mecanismo concebido para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando estos resulten amenazados o vulnerados por cualquier acción u omisión, siempre que no exista otro recurso o medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

La doctrina constitucional ha sido clara y enfática en señalar que cuando se trata de providencias judiciales, la acción de tutela solamente resulta procedente de manera excepcional, pues como regla general la inconformidad de las partes con lo resuelto por los funcionarios judiciales ha de ser planteada y debatida en forma oportuna, acudiendo para ello a los medios de impugnación instituidos en los códigos de procedimiento.

Sin embargo, cuando se cuestiona la total imposibilidad de defensa porque el afectado no se enteró del proceso seguido en su contra sino hasta ya concluido el mismo, es necesario verificar con detenimiento las circunstancias propias del caso para establecer si las autoridades judiciales desplegaron todos los mecanismos necesarios para ubicarlo, si de alguna manera aquél pudo enterarse del proceso pero no se hizo presente, y si su vinculación se hizo acorde a las disposiciones procesales vigentes.

Al respecto, el artículo 127 del Código de Procedimiento Penal vigente para la época de los hechos -Ley 906 de 2004- dispone: “ Cuando al fiscal no le haya sido posible localizar a quien requiera para formularle imputación o tomar alguna medida de aseguramiento que lo afecte, solicitará ante el juez de control de garantías que lo declare persona ausente adjuntando los elementos de conocimiento que demuestren que ha insistido en ubicarlo.

El imputado se emplazará mediante edicto que se fijará en un lugar visible de la secretaría por el término de cinco (5) días hábiles y se publicará en un medio radial y de prensa de cobertura local. Cumplido lo anterior el juez lo declarará persona ausente, actuación que quedará debidamente registrada, así como la identidad del abogado designado por el sistema nacional de defensoría pública que lo asistirá y representará en todas las actuaciones, con el cual se surtirán todos los avisos o notificaciones.

Esta declaratoria es válida para toda la actuación. El juez verificará que se hayan agotado mecanismos de búsqueda y citaciones suficientes y razonables para obtener la comparecencia del procesado De lo anterior se colige que la vinculación al proceso mediante declaratoria de persona ausente es residual o supletoria y sólo se puede acudir a ella cuando, a pesar de agotar todos los medios necesarios para lograr la ubicación del sindicado, ello no ha sido posible.

Así las cosas, previamente a la declaratoria de ausencia es imprescindible que se intente ubicar a la persona para comunicarle personalmente por intermedio de un Juez de Garantías los fundamentos fácticos y jurídicos por los cuales será investigado y, si ello no ha sido posible, se dará estricto cumplimiento a las previsiones del plexo normativo transcrito en precedencia. Sobre el punto la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia ha manifestado: “…en desarrollo de la actividad orientada a lograr que el sindicado concurra a rendir indagatoria, el Estado está en el deber de agotar todas las opciones razonablemente posibles para hacerlo, atendiendo la información de que dispone, de manera que la decisión de adelantar el proceso en ausencia suya, sea resultado de una cualquiera de dos situaciones: (1) Que no fue posible su localización, no obstante haberse agotado los medios disponibles para lograrlo; y (2) que habiendo sido informado, ha asumido una actitud de rebeldía frente a los llamados de la justicia, marginándose voluntariamente de la posibilidad de comparecer a rendir indagatoria (Cfr. Casación de 18 de diciembre del 2000, Magistrado Ponente Dr. Mejía Escobar, entre otras).

Lo importante, sin embargo, para que el acto de vinculación en ausencia sea legítimo, y pueda entenderse garantizado el derecho de defensa, no es simplemente que se cumplan los pasos indicados, sino que el funcionario instructor haya realizado las gestiones necesarias para establecer el lugar o dirección donde puede ser localizado el imputado, y que los datos obtenidos sean incluidos correctamente en las citaciones telegráficas, y en las comunicaciones enviadas a los organismos de seguridad encargados de su localización o captura.

De nada sirve que en el expediente aparezca registrado el lugar de residencia del implicado, si estos datos son ignorados por el órgano judicial, o equivocadamente transmitidos a las entidades encargadas de su búsqueda”. En el presente caso, tal como se deriva de la reseña procesal efectuada en el fallo de tutela y de las piezas procesales allegadas a esta actuación, se advierte que no sólo la fiscalía encargada de la instrucción adelantó las labores que estaban a su alcance para lograr la comparecencia del sindicado a la actuación, sino que dicha labor igualmente fue realizada por el Juez de Garantías, con el propósito de lograr su comparecencia al acto mediante el cual se le comunicarían los fundamentos de hecho y de derecho del comportamiento penal por el cual sería investigado formalmente como consecuencia de los hechos acaecidos el día de la captura en flagrancia y de esta manera permitirle que ejerciera materialmente el derecho de defensa.

Sin embargo, no fue posible cumplir tal propósito, pues nótese que la Fiscalía de conocimiento solicitó audiencia de imputación el 28 de febrero de 2008 la cual no se realizó por inasistencia del indiciado, razón por la cual el 10 de mayo deprecó ante el Juez de Garantías la declaratoria de ausencia, por lo cual el operador judicial por intermedio del notificador del Juzgado libró citación personal a la dirección que registró la Fiscalía en la solicitud y que corresponde a la suministrada por el accionante el día que fue capturado en flagrancia, con resultados negativos ante la inexistencia de la nomenclatura, por manera que se dio cumplimiento a los pasos establecidos por la norma, emitiendo el edicto emplazatorio el cual se publicó, no sólo en la secretaria del despacho, sino por prensa y radio, luego le fue asignado un defensor público adscrito al sistema de la defensoría pública.

De ahí que contraría la realidad procesal el sostener que el hoy accionante fue privado de la oportunidad de ejercer materialmente su defensa, cuando es claro que desde el inicio de la actuación se cumplió con la ritualidad que prevé la ley para cumplir con su comparecencia a las diligencias y ante los infructuosos resultados se acudió a los mecanismos que el ordenamiento procesal penal autoriza, como son la vinculación en ausencia y la designación de un defensor público para el trámite del proceso, quien obró conforme las circunstancias procesales se lo permitieron.

Así entonces, se tiene que en cuanto concierne al trámite que se siguió para declarar como persona ausente al actor no se percibe irregular, por manera que no puede pretenderse que por vía de tutela se disponga la anulación del proceso y se repitan las actuaciones válidamente cumplidas, atribuyendo a las autoridades la responsabilidad de no haber desplegado todas las diligencias para ubicar al procesado, cuando el acontecer procesal no sólo da cuenta de la inexistente dirección que suministró a las autoridades al momento de la captura, sino su desplazamiento a otro departamento sin informar a la autoridad que impondría la pena por aceptación del delito de estupefacientes como tampoco a la Fiscalía de quien sabía continuaría la investigación, pues era notoria la presunta infracción por el ofrecimiento dinerario que realizó a los funcionarios públicos.

En ese sentido, la tesis presentada por el actor en cuanto a su total desconocimiento del proceso reprobado resulta insostenible y en cambio se logra inferir razonablemente que abandonó su situación jurídica respecto de los hechos acaecidos el 12 de octubre de 2008 a la suerte, desentendiéndose de su alcance, por manera que la falta de diligencia que atribuye a las accionadas para lograr su comparecencia al proceso resulta insostenible y por el contrario se verificó que las ritualidades que la ley prevé sobre el particular se cumplieron en respeto de los derechos y garantías del investigado.

Ahora bien, respecto de la unidad procesal que reclama el libelista debe indicarse que si bien los delitos conexos deben ser investigados y juzgados conjuntamente, dicha circunstancia no es absoluta frente a las atribuciones que la Constitución y la Ley le confirió a la Fiscalía General de la Nación de investigar y acusar a los presuntos responsables de haber cometido algún delito, pero para ello debe contar con elementos materiales probatorios y/o evidencias físicas suficientes, no sólo para imputar un delito sino para demostrarlo en el juicio, razón por la cual, la misma normatividad establece que la ruptura de la unidad procesal no genera nulidad siempre que no afecte las garantías constitucionales.

En tal sentido, es indiscutible que para el presente caso lo ideal debió ser que la unidad fáctica debió mantenerse en la primera audiencia por el concurso heterogéneo, no obstante dicha circunstancia no es exigible a la Fiscalía por el simple hecho de ser la dueña de la acusación, en tanto su actividad siempre estará sometida a los elementos probatorios con los cuales puede soportar la imputación, pues sin ellos, no sólo entraría al campo de la arbitrariedad sino a la ilicitud, razón por la cual le está permitido en el nuevo sistema acusatorio complementar o imputar nuevos comportamientos bajo el mismo supuesto fáctico, sin que con ello represente vulneración a derechos fundamentales, en tanto los procesados tendrán la oportunidad de ejercer sus derechos en las fases procesales correspondientes.

No obstante, si bien se rompió la unidad procesal, también lo es, que de acuerdo con lo informado en la demanda constitucional, un Juzgado de Penas acumuló las dos sentencias, impartiendo presuntamente una pena definitiva de 70 meses y 12 días, lo que representa que por el delito de cohecho por dar u ofrecer se incremento en 6 meses 12 días, quantum muy por debajo de la pena mínima y acorde con los presupuestos de razonabilidad frente a los supuestos fácticos investigados, pues el ejercicio realizado por el libelista entra en el campo de la especulación si se tiene en cuenta que sobre la pena impuesta por el delito que se allanó y del cual se realizaron los descuentos, se incrementó el que fue objeto de sentencia ordinaria, luego el actor no demostró como tampoco se avizora de que manera la ruptura procesal afecto garantías judiciales, pues aparte de limitar el discurso a simples generalidades, no indicó la trascendencia para que el juez constitucional detecte algún vicio capaz de ser corregido por esta vía. De otra parte, en cuanto hace referencia a la falta de defensa técnica alegada por el actor, ha de decirse que la pretensión formulada se opone por completo a los fines de la acción de tutela, pues resulta del todo claro que se emplea como último recurso en el anhelo de contrarrestar la condena que se impuso en una actuación regida por las normas del debido proceso y en la cual se le aseguraron sus derechos fundamentales.

Es así que, ante circunstancias como la que se analiza la Sala ha sido reiterativa en el criterio que se expone: "El concepto de derecho de defensa no se puede construir en la abstracta anticipación del resultado absolutorio del juicio, sino que se desenvuelve en función de las posibilidades reales de contradicción de los cargos y ello depende, en buena parte, de la información que sobre el asunto pueda suministrar el procesado (sea reo presente o ausente), o de un estratégico silencio que impida la deducción de situaciones agravatorias de su posición jurídica, o de atenerse a que sea el Estado que cumpla plena y cabalmente con la carga de probar el hecho y la responsabilidad.

En fin, son demasiadas las alternativas compatibles con la garantía de una defensa idónea, sin que siempre detrás de la apariencia de inactividad, deba predicarse la carencia de contradictorio". Dígase entonces que resulta acertada la decisión del Tribunal al desestimar las pretensiones de la demanda dado que el accionante no cumple el requisito de demostrar en qué forma una estrategia defensiva diferente a la aplicada por quien lo representó en el proceso hubiese tenido un efecto decisivo o determinante en la sentencia condenatoria que se cuestiona y que afecta sus derechos fundamentales, pues solo se limita a aseverar lo escaso de los actos de defensa ejercidos por éste.

En síntesis, observa la Sala que la pretensión del accionante está dirigida a reabrir debates que debió agotar al interior del proceso, con lo cual olvida que la tutela no puede ser vista como tercera instancia, en la que por la inconformidad de la parte afectada se pueda entrar a revisar toda una actuación judicial y, especialmente, lo que fue decidido por el juez natural de manera motivada y razonable, lo que traduce el reclamo ahora efectuado en una crítica indiscriminada por un asunto que fue ventilado y que, en manera alguna, se asemeja a una vía de hecho.

Según lo expuesto, no se dan las condiciones para declarar que se presentó desconocimiento de los derechos fundamentales invocados, de manera que la petición de amparo es improcedente en la forma acertada como resolvió el Tribunal de instancia. De acuerdo con las anteriores consideraciones, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala Segunda de Decisión de Tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E 1.

CONFIRMAR el fallo impugnado. 2. Notifíquese de conformidad con lo dispuesto en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. 3. En firme esta determinación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Notifíquese y cúmplase. JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA Secretaria � Sentencia de casación del 6 de junio de 2002 (radicado 14.722). � Cfr. Sentencia de 11de julio del 2000.

Proceso 012930.