CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL - SALA DE DECISIÓN DE TUTELAS Magistrado Ponente JAVIER ZAPATA ORTIZ Aprobada acta número 104 Bogotá, D.C., nueve (9) de abril de de dos mil trece (2013) Se pronuncia la Sala sobre la demanda de tutela propuesta por JUAN CARLOS MOURE MONTAÑO, contra la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ y el JUZGADO 12 PENAL DEL CIRCUITO DE CONOCIMIENTO de la misma ciudad, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales.

ANTECEDENTES 1. Mediante sentencia proferida el 17 de febrero de 2011 por el Juzgado 12 Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el accionante fue condenado a la pena principal de 217 meses de prisión como responsable de los delitos de acceso carnal abusivo y actos sexuales con menor de 14 años agravado, en concurso homogéneo, decisión confirmada el 5 de mayo de 2011 por la Sala Penal del Tribunal Superior de la citada ciudad. 2.

Cuestiona el demandante las anteriores determinaciones, por considerar que en el proceso no contó con adecuada defensa técnica, pues quien representó sus intereses no solicitó pruebas y tampoco cuestionó las presentadas por la Fiscalía, de tal forma que el fallo fue el resultado de toda la actividad probatoria desplegada por el ente acusador, mientras que su defensa se mostró por completo pasiva y complaciente con los argumentos de la contraparte. 2.

Por lo anterior, solicita proteger los derechos del debido proceso, libertad y presunción de inocencia. RESPUESTA A LA DEMANDA Como respuesta a la demanda, las autoridades accionadas aportaron copia de las decisiones judiciales cuestionadas. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. REQUISITOS DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Siendo la tutela un mecanismo de protección excepcional frente a providencias judiciales, su prosperidad va ligada al cumplimiento de “ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad” que implican una carga para el actor, no sólo en su planteamiento, sino también en su demostración, como lo ha expuesto la propia Corte Constitucional.

Tan exigente es, que según la doctrina constitucional los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ameritan: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable. c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración. d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora. e. “Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible.” f. Que no se trate de sentencias de tutela.

Los anteriores requisitos, se insiste, no pueden quedarse en meros enunciados, pues han sido ratificados por la Corte Constitucional, primero en la sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, luego en las decisiones T-332, T-780 y T-212 de 2006, reforzando lo dicho en la primera de las mentadas providencias, en el sentido que, cuando se trata de acciones de tutela contra providencias judiciales, las mismas sólo pueden tener cabida “… si se cumplen ciertos y rigurosos requisitos de procedibilidad.

Dentro de estos pueden distinguirse unos de carácter general, que habilitan la interposición de la tutela, y otros de carácter específico, que tocan con la procedencia misma del amparo, una vez interpuesto.” (C-590 de 2005) Su cualidad habilitadora, en el caso de los primeros, hace que su ausencia repercuta en la declaratoria de improcedencia de la acción.

2. LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES NO ES EXCEPCIONAL, SINO EXCEPCIONALÍSIMA Para la Sala, no está por demás indicar que cuando la acción de tutela se dirige contra providencias judiciales, su procedencia no es excepcional, sino excepcionalísima, pues corre el demandante con la carga de demostrar la presencia de una o varias de las causales de procedibilidad que esta Corporación ha venido acogiendo, en posición compartida con la Corte Constitucional, que en reciente pronunciamiento expresó: “La eventual procedencia de la acción de tutela contra sentencias judiciales y otras providencias que pongan fin al proceso tiene connotación de excepcionalísima, lo cual significa que procede siempre y cuando se cumplan unos determinados requisitos muy estrictos que la jurisprudencia se ha encargado de especificar” –Negrillas fuera del original- Sentencia T-780 de 2006, M.P. Nilson Pinilla Pinilla.

Baste entonces con que se incumpla uno de los requisitos de habilitación tan profusamente expuestos en esta providencia, para relevar al juez de tutela del estudio de fondo del asunto puesto a su conocimiento.

3. ANÁLISIS DEL CASO CONCRETO Desde otrora esta Sala ha venido sosteniendo que si bien la tutela procede contra providencias judiciales, en aplicación de los anteriores criterios de procedibilidad -ya expuestos en extenso- incumbe a quien la ejercite no sólo conformarse con realizar exposiciones aisladas de argumentos que cuestionen su validez, si no también demostrar, de forma irrefutable, que las mismas sólo están envueltas en un manto de legalidad, mas en el fondo no son otra cosa que la expresión grosera o ilegal de la judicatura, disfrazada de declaración de justicia. Frente a decisiones judiciales ejecutoriadas, por otra parte, se presume su legalidad y acierto, razón por la cual, si se pretende demostrar lo contrario, a quien así lo denuncia es al que le corresponde la carga de construir un discurso argumentativo y probatorio de tal talante que el error, que de por sí debe ser garrafal, quede en franca evidencia. En este contexto, cuando se trata de cuestionar la garantía a la defensa técnica, no simplemente basta con criticar la gestión de los defensores que oficiosamente representaron en el proceso los intereses del demandante, es necesario demostrar cómo, desde el punto de vista objetivo de las pruebas existentes y valoradas por el fallador de instancia y todo el contexto procesal, otra hubiese sido su suerte de haberse variado la estrategia defensiva.

Sobre la formulación de este tipo de planteamientos en sede de tutela, ha dicho esta Sala de decisión: “En el presente caso el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Recuerda la Sala que cuando se habla de probar la trascendencia de este vicio, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo. “En conclusión, el demandante incurrió en profundas deficiencias al momento de plantear su demanda, pues se conformó sólo con denunciar la falta de defensa técnica desde una óptica pasiva, omitiendo demostrar qué consecuencias tendría otra estrategia defensiva ejecutada activamente.” Y, en ese mismo sentido: “En el presente caso y contrario a la extrañeza que expresa el demandante, el fallo objeto de impugnación merece ser confirmado, pues como ahí se dijo y no como erróneamente lo interpreta el libelista, la demanda se quedó corta en la prueba de trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica que en ella se planteó. Y no es que se sugiera que el apoderado actual reemplace en un ejercicio de imaginación al defensor que oficiosamente representó al actor dentro del diligenciamiento y, ubicado en se contexto especulativo, empiece a relacionar pruebas o actos a los cuales hubiese acudido para mejor defensa de los intereses del encartado.

No, no es a tal situación a la cual se refiere el juez A Quo. Cuando se habla de probar la trascendencia de la supuesta falta de defensa técnica, lo que se propone es la observancia objetiva del proceso penal, las pruebas practicadas, las providencias que en su curso se dictaron, para, a partir de tales elementos ónticos y concretos, establecer que mediante la ejecución de un acto de defensa especial o una estrategia defensiva diferente, otra hubiese sido la suerte del encartado.

Ahora bien, esa tarea está a cargo del demandante. Recordemos que la decisión judicial en firme, constituye una expresión de la judicatura que se presume legal y acertada, razón por lo cual, quien denuncia lo contrario, debe probarlo.” En ese contexto, por ejemplo, que no se agotó determinado recurso o que no realizó tal acto procesal –en este caso, solicitar la práctica de determinas pruebas o contradecir las propuestas-, serían aspectos trascendentes si con ello se afectara de manera contundente la totalidad de la estructura procesal o de la decisión condenatoria, pero ello no aparece acreditado en la presente demanda, como tampoco se evidencia de una lectura integral de la gestión defensiva, para lograr demostrar que la misma en realidad fue inexistente, como se sostiene en el escrito; todo lo contrario, en el fallo de segunda instancia se aprecian intervenciones activas del defensor del entonces acusado, del siguiente talante: “En su oportunidad, la defensa técnica aseveró que los peritajes presentados en juicio versaron todos sobre la versión de la menor, así mismo refiere que no es posible estimar la versión de la niña en la cual indicó que el procesado en una oportunidad la accedió a las 2:30 p.m., pues a esa hora el encausado debía encontrarse en su trabajo según lo señaló su jefe; también critica el hecho de que la madre de la menor haya decidido sostener un encuentro sexual con el agresor de su hijo lo cual, en su forma de ver, permite concluir que tal agresión sexual nunca sucedió; por último, solicita la aplicación del In Dubio Pro Reo a favor de Moure Montaño y por lo tanto insta al Juzgado por un pronunciamiento absolutorio a favor de su prohijado.” En ese orden de ideas, no es cierto que la gestión de defensor hubiese sido completamente pasiva, como antes se constató, a lo que se suma que la sentencia de primer grado fue apelada precisamente por el defensor de confianza del accionante, corroborando ello la gestión activa que antes se destacó. Por último, resáltese la falta de inmediatez que se presenta en el ejercicio de la acción, pues siendo el fallo de segunda instancia proferido el 5 de mayo de 2011, la demanda sólo se interpuso el 6 de marzo de 2013, esto es, más de 2 años después de que la providencia cobrara ejecutoria.

Corolario de lo expuesto, se negará el amparo solicitado. En mérito de lo expuesto, LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL – EN SALA DE DECISIÓN DE ACCIONES DE TUTELA, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, RESUELVE NEGAR el amparo solicitado. NOTIFICAR esta providencia de conformidad con el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, una vez en firme.

NOTIFÍQUESE y CÚMPLASE JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ JAVIER ZAPATA ORTIZ NUBIA YOLANDA NOVA GARCÍA SECRETARIA � Fallo C-590 de 08 de junio de 2005 y T-332 de 2006. � Ibídem. � Ibídem. � Sentencia de tutela de 27 de mayo de 2008, radicación 36903. � Sentencia de tutela de 20 de mayo de 2008, radicación 36571.