CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL Magistrado Ponente GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Aprobado acta N° 108. Bogotá D. C., once (11) de abril de dos mil trece (2013). A S U N T O Decide la Sala la impugnación interpuesta por la señora SANDRA PATRICIA PINEDA VÁZQUEZ, frente al fallo proferido el 19 de febrero de 2013 por la SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE MEDELLÍN, el cual negó la tutela interpuesta contra la COMISIÓN NACIONAL DEL SERVICIO CIVIL –CNSC- y la ESE METROSALUD de esa ciudad, por la presunta violación de sus derechos fundamentales al debido proceso administrativo y petición.

ANTECEDENTES I.

HECHOS Y FUNDAMENTOS DE LA ACCIÓN Los hechos que motivaron la solicitud de amparo constitucional fueron sintetizados por el Tribunal así: “Relata la actora que la Comisión Nacional del Servicio Civil convoco a proceso de selección mediante resolución 171 del 5 de diciembre de 2005, concurso dentro del cual ya se agotaron todas y cada una de las fases; el empleo identificado con el Nro. 22772 denominación Odontólogo, código 214, grado 0, nivel profesional de la ESE Metrosalud de Medellín fue ofertado en la fase II, encontrándose inscrita la actora para ese empleo.

Indica que la entidad reporto 5 vacantes para el empleo 22772 las cuales se surtieron por resolución 638 del 16 de marzo de 2011, siendo provistas 4 plazas, quedando 1 vacante desierta; posteriormente fueron reportadas 9 vacantes, las cuales se surtieron mediante resolución 929 del 22 de marzo de 2011, surtiendose 4 cargos y declarándose 5 desiertos, incluso tuvo conocimiento que uno de los concursantes pertenecientes a la resolución 638 de 2011 no acepto el nombramiento presentándose una vacancia definitiva.

Finalmente el 8 de noviembre de 2012, mediante resolución 3865 la CNSC se conformó la lista de elegibles para proveer 15 vacantes del empleo antes reverenciado, la cual estaba integrada por 20 personas, encontrándose ubicada en el puesto 19, acto administrativo que obtuvo firmeza el 29 de noviembre del mismo año. Consecuente con lo narrado elevo derecho de petición en el que indaga a la entidad respecto de las vacantes que actualmente existen para el cargo por el cual concursó, la composición de la planta de personal y la expedición de copias de algunos documentos referentes al concurso, solicitud que fue despachada el 10 de febrero hogaño, informándole de manera parcial, como está constituida la planta en el nivel profesional para el cargo denominado Odontólogo código 214 grado 0, se le hace entrega del manual de funciones, pero no se le otorgan los documentos requeridos en el numeral 4o y tampoco envían a la CNSC la solicitud del uso de las listas de elegibles para proveer las vacantes declaradas desiertas vulnerándose su derecho a acceder a dichos empleos”.

II. PRETENSIONES El respectivo libelo solicitó se le tutelen los derechos fundamentales reclamados y, en consecuencia de ello, se le ordene a la ESE Metrosalud Medellín resolver de fondo el derecho de petición presentado, en el sentido de solicitarle a la CNSC la autorización del uso de lista de elegibles, previa a la realización, por parte de ésta, del estudio técnico pertinente, con el fin de proveer los empleos identificados con el No 22772 (Odontólogo código 214, grado 0) que se encuentran definitivamente vacantes.

Frente a la CNSC pidió que se le ordene, una vez recibida por parte de la ESE Metrosalud-Medellín la mencionada solicitud, efectuar el respectivo estudio técnico que permita autorizar el uso de lista de elegibles, con la cual esa entidad deba proceder a cubrir las vacantes del empleo mencionado dándole debido nombramiento y posesión a quienes la integran.

III. ACTUACIÓN PROCESAL La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, a quien correspondió el conocimiento de la presente tutela en primera instancia, dispuso su admisión, conminando a los entes accionados para que rindieran informe sobre los hechos objeto de la petición de amparo constitucional. En respuesta a tal requerimiento, el representante de la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- se pronunció aseverando que con ocasión de la convocatoria 001 de 2005, las entidades cobijadas por la ley 909 de 2004 debían reportar a esa institución sus empleos en vacancia definitiva, que fueran objeto de provisión mediante listas de legibles conformadas por concursó de méritos.

Que son actos administrativos de obligatorio cumplimiento y su conformación se realiza únicamente a solicitud de las entidades para ser usadas en estricto orden de mérito. Señalo qué la demandante no es titular de un derecho adquirido, del cual son aquellos concursantes que ocuparon los primeros lugares en el proceso, siendo que a ella le correspondió el puesto 19 dentro de la lista de elegibles que se conformó para proveer 15 vacantes existentes en la ESE Metrosalud.

Que sí bien es cierto el concurso de méritos para las vacantes remanentes para el empleo 22772 reportadas por esa entidad a la convocatoria 01 de 2005, que no alcanzaron a ser provistas con las listas de elegibles, fue declarado desierto, no lo es menos que la ESE mencionada no ha presentado formalmente ninguna solicitud a la CNSC para proveer esos cargos, y se adelante el respectivo estudio técnico con miras a autorizar el uso de la lista de elegible para esos efectos.

Por ello se declara carente de legitimación por pasiva en el presente accionamiento. Por su parte, el representante legal de la ESE Metrosalud solicitó se declarará improcedente la petición de amparo constitucional, aduciendo que la controversia que por medio de ella se plantea, respecto a los actos administrativos que se expiden en los concursos de méritos, deben resolverse ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, y no por vía de la acción de tutela.

Pero adentrándose en la situación denunciada, en relación con los cargos de odontólogo en esa entidad, argumentó que los mismos se han provisto con la lista de elegible emitida por esa institución, la cual sólo ha sido utilizada para los empleos que fueron reportados a la oferta pública de la CNSC y no para los que no hicieron parte de ese reporte, porque para estos debe efectuares una nueva convocatoria conforme lo señala el Decreto 1894 del 11 de septiembre de 2012.

Que en el caso de la accionante, ella ocupó el puesto 19 de la lista de elegibles conformada por la CNSC, para proveer un número de 15 cargos vacantes de odontólogos de esa institución, por lo que su nombramiento no era posible. Frente a la solicitud de la actora de que la ESE haga uso del banco de lista de elegibles, precisó que no tiene cabida cuando se está adelantando un concurso para dichos cargos, dado que de acuerdo a la normatividad que regula la materia es el concurso el mecanismo idóneo para la determinación de quienes están llamados a ocupar un cargo.

Finalmente, en lo relativo al derecho de petición alegado por la demandante, manifestó haberle dado debida respuesta de fondo, el día 4 de enero pasado, a cada uno de las inquietudes formuladas por ella en su escrito petitorio. Por todas esas razones insistió en que Metrosalud no ha vulnerado ninguna de las garantías invocadas por la accionante, debiendo así denegarse el amparo deprecado.

IV. DEL FALLO RECURRIDO La Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Medellín, mediante sentencia calendada el 19 de febrero pasado, decidió no conceder el amparo deprecado, considerando que no había existido vulneración del derecho de petición alegado por la actora; y que la acción de tutela no es el mecanismo adecuado para ventilar las inconformidad que expone frente al concurso de mérito del que hace parte, dada su naturaleza subsidiaria y la existencia de otras vías para ello.

V. DE LA IMPUGNACIÓN La accionante impugnó la decisión, insistiendo en que la entidad la ESE demandada no ha dado completa contestación al escrito de petición que le presentara. Así mismo, consideró desacertado el rechazo del amparo constitucional deprecado, cuando observa que las entidades accionadas han desconocido las normas que regulan la carrera administrativa, manteniendo en sus cargos personas en provisionalidad que no superaron el concurso de mérito realizado, con el fin de proveer de forma definitiva esas vacantes, y que integran la lista de elegible conformada para ello, abuso que si se tuvo en cuenta por parte de la Sala Laboral de ese mismo Tribunal, al conceder la acción de tutela presentada, frente a iguales hechos y razones de derecho, por otra participante de ese certamen que integra las misma lista de elegibles.

C O N S I D E R A C I O N E S De conformidad con la preceptiva del artículo 1º, numeral 2º del Decreto 1382 de julio de 2000, es competente esta Sala para pronunciarse sobre la impugnación interpuesta, en tanto lo es en relación con la decisión adoptada por la Sala Penal del Tribunal Superior de Popayán, de la cual es su superior funcional.

En el caso de marras, la accionante demanda el amparo de los derechos constitucionales fundamentales reclamados, estimando que los mismos han sido vulnerados, no solo por omitir atender de fondo todas y cada una de las solicitudes formuladas, contenidas en el escrito que le presentara el 11 de diciembre del año pasado, sino también por no disponer o permitir que se produzca su nombramiento en alguno de los cargos pertenecientes a la planta de personal de la ESE, a que –estima- tiene derecho por encontrarse en la lista de elegibles para su provisión, luego de haber superado todas las fases del concurso de meritos convocado para tales efectos.

Pues bien, ocupándose la Sala, en primer lugar, de la situación fáctica que según la actora le viene cercenando su derecho de petición, debe empezar por recordarse que la citada garantía fundamental está consagrada en el artículo 23 de la Constitución Política, y que, según lo ha sostenido la jurisprudencia de la H. Corte Constitucional, consiste en la posibilidad que tienen los particulares de acudir ante las autoridades y obtener pronta resolución. Nótese, entonces, que tal garantía no se agota con el hecho de elevar una solicitud, sino que su efectividad depende de una respuesta, ya que toda petición señala el inicio de un tramite administrativo que debe concluir con una decisión sobre lo solicitado; además, dicha respuesta debe ser pronta, sea en sentido positivo o negativo, que defina de fondo el asunto sometido a consideración de la respectiva autoridad.

En ese orden de ideas, se observa que la señora PINEDA VÁZQUEZ fundamenta la vulneración de su derecho de petición, alegando que habiendo presentado ante la ESE accionada, el día 11 de diciembre pasado, escrito pidiendo información relacionada con la existencia de las vacantes en los cargos de Odontólogo OPEC 22772 código 214, grado 0, para los cuales concursó, la composición de su planta de personal, expedición de lagunas copias relacionadas con el asunto, así como que procediera a solicitarle a la CNSC el uso de lista de elegibles para la provisión de los cargos de esa categoría y denominación que estaban en vacancia absoluta, dicho ente le proporcionó una contestación parcial e incompleta.

Sin embargo, comulgando la Sala con el razonamiento expuesto por el Tribunal de primer grado, se observa que a través del oficio calendado el 4 de enero pasado, arrimado por la propia demandante a la foliatura, la ESE accionada atendió debidamente todos y cada uno de las inquietudes expuestas por la actora. Ello se colegie haciendo una simple confrontación del documento presentado por aquella, con el contenido de esa respuesta.

Y si bien es cierto que en esa misiva no se accedió a la petición que le hiciera, conminándola a solicitar a la CNSC el uso de lista de elegibles para la provisión de los cargos a los que había concursado que se encuentran vacantes, también lo es que con claridad se ocupó de suministrar las razones por las cuales no accedía a tal pedimento, ni tampoco a la expedición de las copias solicitadas en el numeral 4º de su documento, puesto que dependían necesariamente de una respuesta positiva a la anterior inquietud, lo que le permite a la Sala afirmar, que frente sus inquietudes, la entidad demandada satisfizo el derecho fundamental de petición de la aquí demandante.

En virtud de lo consignado en precedencia, no existe evidencia fáctica de la trasgresión objetiva y actual, por parte de la entidad demandada, del derecho fundamental de petición invocado por la actora, por lo que habrá de pasar la Sala a determinar si ha existido menoscabo del debido proceso administrativo, también reclamado, por la omisión de las autoridades demandadas de efectuar su nombramiento en alguno de los cargos para los que se encuentra en el registro definitivo de elegibles, luego de haber superado en todas sus etapas el concurso de mérito realizado con el fin de proveerlos; dejando de lado el cumplimiento de varias de las disposiciones legales que regulan dicho procedimiento.

En ese cometido, lo primero que la Sala debe determinar es si la tutela se erige en el medio adecuado para ventilar la controversia como la que se plantea en este caso, especialmente si se observa que el fundamento plasmado en la sentencia que se revisa, para denegar el amaparo solicitado, fue precisamente la respuesta negativa a ese interrogante.

Lo primero que debe recordarse es que, de acuerdo con la Constitución Política, esta acción constitucional, como mecanismo de defensa subsidiario y residual para la protección de derechos constitucionales fundamentales vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares, procede sólo cuando la persona afectada no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

No obstante, en relación con los concursos públicos de méritos, la Corte Constitucional ha consolidado una jurisprudencia uniforme respecto de la ineficacia de los medios judiciales de defensa que existen en el ordenamiento jurídico para resolver las controversias que allí se suscitan, sobre la base de estimar que éstos no permiten una pronta y actual protección de los derechos fundamentales en discusión, pues debido al prolongado término de duración de los procesos que se tramitan ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, cuando se resuelva el asunto ya no será posible reivindicar dichas garantías.

De manera particular ha acogido dicho criterio, en aquellos eventos en los que, se busca atacar las acciones u omisiones que recaen sobre la provisión en un cargo de carrera, cuando integra una lista de elegibles por haber superado las etapas de un concurso de méritos. Estima esa Corporación que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, para efectos de la reelaboración de la lista de elegibles, carece de eficacia y de efectos prácticos, pues cuando se resuelva la controversia ya la administración habrá realizado los nombramientos y habrá que tenerse en cuenta que no se pueden afectar situaciones jurídicas consolidadas respecto de terceros.

Así lo precisó en sentencia de unificación, SU 613 de 2002, esa Corporación: “… existe una clara línea jurisprudencial según la cual la acción de tutela es el mecanismo idóneo para controvertir la negativa a proveer cargos de carrera en la administración judicial de conformidad con los resultados de los concursos de méritos, pues con ello se garantizan no sólo los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo, sino también el acceso a los cargos públicos, y se asegura la correcta aplicación del artículo 125 de la Constitución. Por lo mismo, al no existir motivos fundados para variar esa línea, la Sala considera que debe mantener su posición y proceder al análisis material del caso.

Obrar en sentido contrario podría significar la violación a la igualdad del actor, quien a pesar de haber actuado de buena fe y según la jurisprudencia constitucional, ante un cambio repentino de ella se vería incluso imposibilitado para acudir a los mecanismos ordinarios en defensa de sus derechos.” Y en sentencia más resiente de tutela T -470 del 12 de junio de 2007 se dijo: “En este caso, tal como se puso de presente por el Consejo de Estado en el fallo de segunda instancia, se tiene que, si bien para controvertir la actuación que se impugna por la vía de la acción de tutela, el accionante podría acudir a la jurisdicción de lo contencioso administrativo, no es menos cierto que la brevedad de la vigencia de los concursos de méritos y la inmediatez en el uso de sus resultados, hacen que esa vía no resulte adecuada para la protección de los derechos constitucionales que se estiman violados, en especial si se tiene en cuenta que, en este caso, una eventual suspensión provisional de los efectos del acto administrativo que se considera lesivo del ordenamiento superior –la resolución mediante la cual se asignan los puntajes del accionante en el concurso de méritos- no tendría como consecuencia el restablecimiento inmediato de los derechos del accionante y, por el contrario, podría dejarlo en una situación de indefinición que lo perjudicaría en el trámite de las etapas subsiguientes del concurso.” Entonces, adoptando esta Colegiatura la postura diseñada por el máximo tribunal de la jurisdicción constitucional en las jurisprudencias acabadas de reseñar, y rechazando el criterio esbozado por el Tribunal de primera instancia, deberá la Sala adentrarse en el examen del problema jurídico que plantea la presente acción. Visto el contexto en que se inscribe el amparo invocado, el problema jurídico que propone este asunto se contrae a la necesidad de determinar si las autoridades demandadas han vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, omitiendo efectuar oportunamente su nombramiento en alguno de los cargos para los que se encuentra en el registro definitivo de elegibles, pese al suficiente número de vacantes por proveer.

En ese cometido, debe reacordarse que, conforme con lo dispuesto en el artículo 125 de la Carta, los empleos en los órganos y entidades del Estado son de carrera, con excepción de los cargos de elección popular, los de libre nombramiento y remoción, los de trabajadores oficiales y los que determine la ley. Además, el ingreso a los primeros y el ascenso en los mismos, se hará previo cumplimiento de los requisitos y condiciones que fije la ley para determinar los méritos y calidades de los aspirantes.

Al respecto, en varias oportunidades la Corte Constitucional, refiriéndose al contenido y alcance de la mencionada disposición superior, ha señalado que la carrera es la regla general para acceder a los cargos públicos, pues este sistema se fundamenta en los méritos de cada persona, lo que permite garantizar la moralidad, eficiencia e imparcialidad.

De manera general, esa Corporación ha señalado que el concurso de méritos es instrumento que permite que el Estado, con base en criterios de objetividad e imparcialidad, determine el mérito, las capacidades, la preparación, la experiencia y las aptitudes de los aspirantes a un cargo, de modo que la escogencia de quien haya de ocuparlo se haga en función de los mejores resultados, dejando de lado cualquier tipo de consideración subjetiva o de influencia de cualquier otra naturaleza.

Ahora bien, como resultado de la participación en el concurso de méritos se obtiene una lista de elegibles, en la que de manera ordenada se indican las personas que alcanzaron los mejores resultados en las diferentes pruebas realizadas para acceder a los respectivos cargos. La jurisprudencia constitucional ha sostenido que, tanto en la provisión de cargos para la carrera administrativa, como en la carrera judicial, debe tenerse en cuenta el orden establecido en el correspondiente registro de elegibles, puesto que lo contrario daría lugar a la afectación de diversos derechos fundamentales.

Se sabe que el 5 de diciembre de 2005, la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- dio apertura a la Convocatoria Pública No. 001 para proveer, por concurso abierto de méritos, los empleos de Carrera Administrativa vacantes, en forma definitiva, debidamente reportados por las entidades y organismos de los órdenes nacional y territorial regidos por la Ley 909 de 2004.

En la fecha establecida para el Nivel profesional, la actora se inscribió para participar en dicha convocatoria, con el propósito de concursar para tener la oportunidad de acceder, a través del mérito, a un empleo de carrera administrativa que garantizara su estabilidad laboral, en los cargos de Odontólogo OPEC 22772, existentes en la ESE Metrosalud – Medellín. Habiendo superado las fases del concurso de meritos, logró ocupar el puesto 19 en la lista de elegibles elaborada por la CNSC, mediante resolución 3865 del 8 de noviembre de 2011, para proveer 15 vacantes de esa naturaleza en dicha institución hospitalaria, sin que pudiera ser nombrada en alguno de esos empleos, debido a que los mismos se cubrieron con los integrantes de la lista situados en posiciones anteriores.

Atendiendo el rigor de las normas que regulan de manera general el desarrollo de ese certamen (ley 909 de 2004, decreto 1227 de 2005, acuerdo 159 de 2011), previendo, entre otros aspectos, las etapas del proceso de selección para la provisión de los cargos de carrera, la convocatoria, las pruebas de conocimiento, y el nombramiento de los favorecidos con los resultados del mismo, debemos ineludiblemente concluir que no ha existido vulneración alguna directa de los derechos fundamentales de la actora por su no designación en uno de los cargos para los cuales se conformó la lista de elegibles que integra.

Si bien, es indiscutible el derecho fundamental que les asiste a quienes integran una lista de elegibles, a ser nombrados en el orden que ésta establece, el cual guarda relación directa con la finalidad del sistema de carrera, es decir, con el propósito de que la provisión de los cargos del Estado sea efectuada con quienes demuestren que tienen el mérito y las más altas condiciones para acceder a ellos; no es menos cierto que la expedición del registro de elegibles no otorga por si sola la prerrogativa a los que figuran en él a ser nombrados en los correspondientes cargos, pues es menester respetar el orden descendente del puntaje obtenido por cada uno de los concursantes que conforman tal registro para proveer las vacantes.

Así se colige del numeral 4º del articulo 31 de la ley 909 de 2004 cuando señala: “Con los resultados de las pruebas la Comisión Nacional del Servicio Civil o la entidad contratada, por delegación de aquella, elaborará en estricto orden de mérito la lista de elegibles que tendrá una vigencia de dos (2) años. Con esta y en estricto orden de mérito se cubrirán las vacantes para las cuales se efectuó el concurso.”.

En ese contexto, y teniendo en cuenta que la accionante no estuvo ubicada en el primer puesto del registro de elegibles para proveer 15 de los empleos escogidos por ella, ni tampoco se encuentra dentro de los que fueron agotados en orden descendente para esos mismos propósitos, lo obligado es esperar que se llegue al turno que posee en la lista (19) para que finalmente pueda ser nombrada en un cargo de esa naturaleza.

Sin embargo, debe considerarse que es frente al cumplimento de otros normas que regulan el concurso mencionado, donde se verifica la vulneración del derecho fundamental al debido proceso de la actora, y que amerita la protección por vía de tutela. En efecto, viene probado con la respuesta que la ESE demandada le otorgó a la demandante, que el número total de odontólogos de esa entidad en Medellín, código 214, grado 0, con OPEC 22772, es de 122, de los cuales 63 están ocupados por personal en provisionalidad.

También se cuenta con información que sugiere que la CNSC, mediante resolución No 3579 de julio de 2011, declaró desierto el concurso de méritos para las vacantes remanentes que no alcanzaron a ser provistas con las listas de elegibles conformadas mediante las Resoluciones No 638 y 929 de ese mismo año. Teniendo en cuenta que aún existen aspirantes a esos cargos, que incluso se encuentra en lista de elegible vigente para la provisión de los mismos, el Decreto 1227 de 2005 y el Acuerdo 159 de 2011, permiten definir que en casos como esos, la entidad nominadora debe solicitar a la CNSC el uso de listas de elegibles para la provisión de las vacantes definitivas en esa entidad, ofertadas en la respectiva convocatoria, de manera que esa institución pueda verificar si dentro de las listas de elegibles por empleo, conformadas por el establecimiento publico solicitante, existen algunas para cargos iguales o con similitud funcional al que es objeto de provisión. Así se extrae de lo previsto en el articulo 33 del Decreto 1227 de 2005 cuando indica: “ Una vez provistos los empleos objeto del concurso, la entidad para la cual se realizó el concurso deberá utilizar las listas de elegibles en estricto orden descendente para proveer las vacantes que se presenten en el mismo empleo, en empleos equivalentes o de inferior jerarquía, ubicados dentro del mismo nivel”.

A su turno el artículo 11 del Acuerdo 159 de 2011 señala que: “Cuando una entidad requiera y solicite la provisión de una vacante y la CNCS verifique que dicho empleo cuenta con una lista de elegible vigente producto de la convocatoria autorizara su uso y realizará el cobro respectivo si a ello hubiere lugar… La provisión de un empleo de carrera en vacancia definitiva mediante el uso de una lista de elegibles vigente, únicamente procederá cuando se agoten los tres primeros ordenes establecidos por el articulo 7º del Decreto 1227 de 2005 y se realizará en estricto merito con los elegibles que sen encuentren en la lista”.

Y el articulo 26 enseña que: “Cuando una entidad solicite la provisión definitiva de un empleo cuyo concurso ha sido declarado desierto por la CNSC y se agoten los primeros órdenes de provisión dispuestos en el artículo 7° del Decreto 1227 de 2005, procederá el cobro por la administración de las listas de elegibles vigentes para el cargo o la entidad o por el Banco Nacional de Listas de Elegibles.

Este cobro se realizará conforme a lo dispuesto por la CNSC.” En el caso que ocupa la atención de la Sala deviene claro que la actora se encuentra inscrita en lista de elegibles, elaborada para suplir vacantes del cargo de Odontólogo código 240 OPEC 22772 para la E.S.E. Metrosalud; y que la misma sea utilizada para cubrir los empleos de esa categoría (63) que, en esa entidad, no han sido provistos por el sistema de carrera, bien por que no existen listas de elegibles o los concursos fueron declarados desiertos.

Así mismo, aflora que teniendo la institución nominadora demandada la obligación de solicitar a la CNSC la conformación de nuevas listas o el uso de las existentes, con la finalidad de proveer dichos cargos, en estos momentos no lo ha hecho, como lo confirmó la Comisión accionada en el informe que rindió en el decurso de este trámite constitucional, al señalar que “la ESE-METROSALUD NO ha presentado ninguna solicitud a la CNSC para proveer las vacante del empleo No 22772 que se declararon desiertas, para que se adelante el respectivo estudio técnico con miras a autorizar el uso de listas”.

Antes, por el contrario, en el escrito con el cual respondió a los argumentos de la demanda de tutela, la ESE reconoció no haber realizado ese procedimiento, alegando situaciones administrativas que en nada se avienen a las reglas trazadas para el concurso y la provisión de los empleos de carrera administrativa, llegando a convertir la situación de provisionalidad para ocupar los empleos del sector público en la regla general.

Luego, entonces, el proceder de la ESE Metrosalud, contraría el criterio del mérito como elemento determinante de la selección de los servidores judiciales, y por tanto cercena el derecho constitucional fundamental al debido proceso administrativo de la actora, y de sus demás garantías que se encuentren en similar situación. Para conjurar tal vulneración, debe concederse el amparo solicitado con el fin de evitar que sobrevenga un perjuicio irremediable, y de este modo se logré atender el procedimiento legalmente omitido hasta estos momentos, sin que ello signifique el reconocimiento a la actora para que sea nombrada en el cargo que aspiró, pues se insiste, ello depende de otras circunstancias, como la de ocupar en la lista de elegibles la posición que logré cubrir el número de cargos a proveer.

En suma, se revocará el fallo proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín de fecha 19 de febrero de la presente anualidad, a través del cual se negó la demanda de tutela, para, en su lugar, otorgar el amparo del derecho fundamental al debido proceso administrativo reclamado por la demandante. Y para ser efectiva la dispensa otorgada se ordenará a la ESE Metrosalud de Medellín, que en un término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a continuar con el trámite correspondiente para la provisión en propiedad de los cargos de Odontólogo OPEC 22772 código 214, grado 0, que se encuentran en vacancia definitiva, debiendo solicitarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- la autorización correspondiente para el uso de lista de elegible, conforme lo reglamenta el Decreto 1227 de 2005 y el Acuerdo 159 de 2011, siendo obligatorio informar sobre el cumplimiento de dicha gestión al Juez de tutela de primer instancia. Así mismo, se le prevendrá a la ESE accionada, para que no vuelva a incurrir en situaciones como la que aquí se ha hecho manifiesta, so pena de incurrir en desacato, tal y como se señalará en la parte resolutiva de esta decisión. En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN PENAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, R E S U E L V E PRIMERO: REVOCAR el fallo del 19 de febrero de la presente anualidad, por el cual la Sala Penal del Tribunal Superior de Medellín negó el amparo de los derechos fundamentales de la señora SANDRA MILENA PINEDA VÁZQUEZ.

SEGUNDO: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso administrativo de la accionante. En consecuencia, ORDENASE a la ESE Metrosalud de Medellín, que en un término de 48 horas, contadas a partir de la notificación del presente fallo, proceda a continuar con el trámite correspondiente para la provisión en propiedad de los cargos de Odontólogo OPEC 22772 código 214, grado 0, que se encuentran en vacancia definitiva en esa institución, debiendo solicitarle a la Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC- la autorización correspondiente para el uso de lista de elegible, conforme lo reglamenta el Decreto 1227 de 2005 y el Acuerdo 159 de 2011, siendo obligatorio informar sobre el cumplimiento de dicha gestión al Juez de tutela de primer instancia.

TERCERO: PREVENIR a la ESE para que no vuelva a incurrir en las omisiones como la que aquí se han hecho manifiestas, so pena de incurrir en desacato, tal y como se señalará en la parte resolutiva de esta decisión.

CUARTO: Ejecutoriada esta decisión, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

QUINTO: Notifíquese de acuerdo con lo previsto en el artículo 30 del decreto 2591 de 1991. Cópiese, Notifíquese y Cúmplase. GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado LUÍS GUILLERMO SALAZAR OTERO Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Ver sentencias T-690/05 y T-730/03, entre otras. � En la sentencia T-1327 de 2000, la Corte reiteró: “La carrera administrativa es el instrumento eficaz para lograr una administración de justicia en la que se garantice la eficiente prestación del servicio público, la idoneidad y moralidad de sus funcionarios y la prevalencia del interés general sobre el particular.

(C-040 de 1995, M.P. Carlos Gaviria Díaz)” � Cfr. Sentencia T-380 de 2005 � Ver Folio 30 Cuaderno de Tutela. � Ver Folio 52 expediente de tutela