CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL -SALA DE DECISIÓN EN TUTELA- Magistrado Ponente Luis Guillermo Salazar Otero Aprobado Acta No. 98 Bogotá, D.C., cuatro (4) de abril de dos mil trece (2013). ASUNTO Procede la Sala a resolver la impugnación interpuesta contra el fallo del 19 de febrero de 2013 proferido por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, por cuyo medio tuteló los derechos fundamentales de libertad de cultos y acceso a la administración de justicia de JUAN DE JESÚS PAIBA PORRAS, dentro del trámite constitucional adelantado contra la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial Bogotá- Cundinamarca y el Juzgado 21 Penal del Circuito de la capital. 1.

ANTECEDENTES Fueron reseñados en el fallo de primera instancia así: “1.1. Desde el año de 1991, Leonardo Paiba Romero, hijo del actor se encuentra sepultado en el cementerio Jardines de Paz, habiendo perdido su vida por causa violenta. Dado que a su padre JUAN DE JESÚS PAIBA MORENO, le es necesario retirar del lote los restos de quien fuera su descendiente, eleva a mediados del año 2012 solicitud de autorización de exhumación del cadáver. 1.2.

A lo anterior, contesta el citado camposanto, que al haber sido violenta la causa de muerte de su descendiente, el accionante debe contar con autorización para proceder a su pretensión conforme lo indica la Resolución 5194 de 2010, del Ministerio de la Protección Social. 1.3. Por esto, al dirigirse a la Oficina de Apoyo Judicial de Paloquemao, le fue informado al demandante, que dicho proceso reposaba en el Archivo Central de la Dirección Seccional Ejecutiva de Administración Judicial. 1.4.

Una vez realizada la búsqueda en el referido Archivo, se determina que el radicado de la causal es el No. 1991-5471; que, mediante oficio de agosto 22 de 2012, la Coordinadora del Archivo Central, al evidenciar que el expediente de la causa referida se encontraba extraviado, procedió a elevar la correspondiente denuncia. 1.5. Así, decide el actor dirigirse nuevamente a la Oficina de Apoyo Judicial, con el fin de que se sometiera a reparto su solicitud de autorización para la exhumación de los restos de su familiar, correspondiendo pronunciarse sobre la misma al Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, que mediante providencia del 25 de enero pasado, negó la petición al considerar que debe realizarse la reconstrucción del expediente, para poder pronunciarse al respecto. 1.5.

Por todo lo anterior, solicita el accionante le sean amparados sus derechos fundamentales de petición, libertad de culto y debido proceso, y en consecuencia, se ordene al Juzgado 21 Penal del Circuito o a quien corresponda, que mediante proveído judicial autorice la exhumación y cremación de los restos óseos de Leonardo Paiba Moreno. Así también, se ordene al Archivo Central proceda con la reconstrucción del expediente, ya que el mismo reposaba en sus dependencias.”

2. RESPUESTAS DE LOS ACCIONADOS 1. La Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial, indico: 1.1. El Archivo Central de la Dirección procedió a realizar las pesquisas del caso con el objeto de localizar el proceso penal requerido por el accionante, sin lograr tal cometido. 1.2. El 21 de agosto de 2012, se impetró denuncia ante la Fiscalía General de la Nación por la presunta perdida del expediente (No. 31287) y copia de la misma fue suministrada al quejoso. 1.3.

A la fecha, aún se continúa con la busca de la actuación. 2. El Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, manifestó: 2.1. El 23 de enero de 2013, se le informó al petente que era imposible emitir un pronunciamiento a su pretensión dado que conforme con el artículo 155 del Código de Procedimiento Penal, la reconstrucción sólo se presenta cuando el proceso se encuentra en trámite o activo. 2.2.

Era imposible emitir la autorización reclamada toda vez que en momento alguno se radicó ante ese despacho el proceso de homicidio del que fue víctima Leonardo Paiba Romero (q.e.p.d.), máxime si la dependencia encargada de la custodia del plenario formuló denuncia penal. 2.3. Cualquier denegación de justicia frente a la petición del actor no obedece a esa oficina sino al Archivo Central, pues fue allí donde se extravió la causa.

3. EL FALLO IMPUGNADO La Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, accedió a la petición de amparo por las razones que a continuación se sintetizan: 1. El artículo 19 de la Constitución Nacional consagra la libertad de cultos, como aquella garantía inalienable de cada ciudadano a profesar de manera voluntaria la práctica de su religión y difundirla, ya sea de forma individual o colectiva. 2.

En la sentencia T-162 de 1994, la Corte Constitucional, estudió el valor metafísico que tienen los cadáveres para quienes profesan una religión y el trance que circunda los actos posteriores. 3. El Decreto 5194 de 2010 del Ministerio de la Protección Social fijó algunos condicionamientos para la exhumación, de restos y, que no obstante sus deudos puedan expresar su voluntad para ello es menester contar en algunos casos con autorización judicial previa. 4.

De acuerdo con el acervo probatorio, el caso de la muerte de Leonardo Paiba Moreno obtuvo sentencia condenatoria en primera instancia y absolutoria en segunda, posteriormente, se ordenó su archivo y frente a su desaparición, la Coordinadora del Archivo Central presentó denuncia penal. 5. Aparece que fue el actuar negligente de la Administración la causa que obstaculiza la expedición de la certificación requerida por el accionante y limita el ejercicio de su derecho de la libertad de cultos, razón por la cual se hace imperiosa la reconstrucción del expediente por la Dirección Ejecutiva, para que, a su turno un juez emita la certificación del caso. 6.

Con la petición elevada, no se avizora restricción alguna en las actividades judiciales del proceso de homicidio y además, cómo los hechos ocurrieron hace más de 20 años, ya habría operado el fenómeno de prescripción. En consecuencia ordenó “…a la Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Bogotá – Cundinamarca, que en el término improrrogable de cuarenta y ocho (48) horas inicie la reconstrucción del expediente donde reposaba la información de la causa No. 1991-5471.

Y “…que en el término de quince (15) días, proceda a remitir la reconstrucción del citado expediente, a la Oficina de Apoyo Judicial de Paloquemao, para que una vez repartido, el juzgado a que haya correspondido la solicitud, emita a la mayor brevedad, si hay lugar a ello, la autorización de la exhumación y cremación de los restos de Leonardo Paiba Romero, como se consideró” 4.

IMPUGNACIÓN La Directora Ejecutiva Seccional impugnó el fallo, porque: 1. No fue considerada su respuesta, en la cual expuso las labores realizadas frente a la petición del actor. 2. De conformidad con los artículos 98 y 103 de la Ley 270 de 1996, sus funciones no tienen estirpe judicial al ser un órgano técnico y administrativo, razón por la cual no está habilitada para la reconstrucción del expediente. 5.

CONSIDERACIONES 1. Es competente la Sala para conocer del presente asunto conforme con lo dispuesto por el Decreto 1382 de 2000, toda vez que la decisión objeto de repudio fue proferida por la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá. 2. De conformidad con lo establecido en el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tiene derecho a promover acción de tutela ante los jueces con miras a obtener la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando por acción u omisión le sean vulnerados o amenazados por cualquier autoridad pública o por particulares, en los casos previstos de forma expresa en la ley, siempre que no exista otro medio de defensa judicial o si existe, cuando se utiliza como mecanismo transitorio para evitar la materialización de un perjuicio de carácter irremediable. 3.

En el presente caso, de acuerdo con el objeto del recurso, la inconformidad de la impugnante radica, de un lado, en el presunto desconocimiento de las labores emprendidas para dar respuesta a la petición del actor y, de otro, su imposibilidad jurídica para reconstruir el proceso extraviado, de allí que esta Sala se límite a pronunciarse sobre tales puntos. 4.

Frente al primer punto, ningún reparo merece la decisión del a quo, pues contrario a lo afirmado por la recurrente, sí consideró su respuesta y trámites emprendidos para con el accionante, sólo que ello no fue suficiente para descartar la violación de los derechos fundamentales a la libertad de cultos y acceso a la administración de justicia denunciada. 4.1.

En efecto, si bien es cierto en oficio No. DESAJ12-DP-2563 del 25 de septiembre de 2012 la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial contestó la petición elevada por JUAN DE JESÚS PAIBA e informó que ante el no hallazgo del expediente (luego de su búsqueda en carpetas, libros radicadores del Juzgado 56 Penal del Circuito, bases de datos del archivo central y bodegas que hacen parte de su dependencia) procedió a realizar la denuncia penal por la perdida del proceso ante la Fiscalía General de la Nación (radicado 21387 del 22 de agosto de 2012), no lo es menos que, finalmente, dejó indefinida su situación en lo concerniente a la obtención de autorización judicial para la exhumación del cuerpo de su hijo.

Y olvidó dar una respuesta de fondo que permitiera al quejoso acudir a las instancias competentes para intentar su pedimento, por ejemplo, indicándole a qué autoridad judicial podía peticionar, esto era, al Juez que le fue reasignado el proceso o si correspondía efectuar un nuevo reparto del asunto. En ello radica el reproche constitucional, pues al ser el último representante estatal que tuvo bajo su custodia el plenario y por ello, correspondía su cuidado, mal hace simplemente con anunciar su pérdida sin brindar información sobre las herramientas a las cuales podía acudir el interesado. 5.

Por otra parte, en lo relacionado con la facultad para reconstruir el proceso penal radicado 1991-5471 le asiste razón en cuanto no ostenta facultades jurisdiccionales, sin embargo, ello no es óbice para que no lo intentara ante quién sí, la realización de tal incidente en caso de ser necesario. 5.1. Al respecto, no pasa desapercibido que fue el accionante quien concurrió a la judicatura en procura de obtener la autorización de exhumación, sólo que ante la pérdida de la actuación y la extinción del Juzgado 56 Penal del Circuito, no tuvo éxito en su gestión. Sin que alguno de los conocedores de tal situación se haya preocupado por facilitar las diligencias necesarias para la expedición de aquélla y, mal haría ahora el juez constitucional en prohijarla, como si ausente de importancia estuviera el ejercicio de los derechos que fueron objeto de protección por el juez de primer grado. 5.2.

Entonces, al carecer de competencia la Dirección Ejecutiva Seccional y haber tenido oportunidad de conocer el asunto el Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, ante la extinción del Juzgado 56 que en rigor le correspondería asumir el mismo, será éste el llamado a resolver la petición de JUAN DE JESÚS PAIBA PORRAS tendiente a la autorización de exhumación y cremación de su hijo Leonardo Paiba Romero, para lo cual habrá de disponer las diligencias pertinentes, entre ellas y de considerarla necesaria, la reconstrucción del expediente.

Lo anterior sin que implique su responsabilidad en la violación advertida, sino que se hace necesaria su colaboración como integrante de la judicatura y garante de la efectiva prestación del servicio de administración de justicia, al habérsele en una oportunidad asignado el conocimiento del asunto de acuerdo con las reglas administrativas correspondientes.

En los anteriores términos se ofrece la modificación del fallo impugnado. En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión en Tutela, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE Primero-. CONFIRMAR el fallo impugnado. Segundo-. MODIFICAR los numerales 2 y 3 del proveído recurrido, para en su lugar ORDENAR al Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá, que en el término improrrogable de 5 días contados a partir de la notificación de la presente providencia, resuelva la petición de JUAN DE JESÚS PAIBA PORRAS tendiente a la autorización de exhumación y cremación de su hijo Leonardo Paiba Romero (q.e.p.d.), para lo cual podrá disponer de considerarlo necesario, la reconstrucción del expediente, en cuyo caso el término se ampliará hasta en otros 15 días.

Tercero-. Por Secretaría de la Sala, al tiempo que con la copia del este fallo, envíese al Juzgado 21 Penal del Circuito de Bogotá duplicado de los folios 5 a 18 del cuaderno del Tribunal. Cuarto.- Remítase el asunto a la Corte Constitucional para su eventual revisión. Quinto-. Notifíquese de acuerdo con lo previsto por el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO GUSTAVO ENRIQUE MALO FERNÁNDEZ Magistrado Magistrado Nubia Yolanda Nova García Secretaria � Fol. 29 cno. Tribunal � Fol. 44 ibídem